时间：2024-08-14 15:07  来源：  责任编辑：m

【编者按】“公共利益”和“仲裁保全”，是仲裁领域中经常要讨论的话题，常说常新。

在2024年4月29日举行的“‘迎五四青年节’仲裁交流会”上，来自高校、法院、公司、律所、仲裁机构的多位仲裁界专家学者就这两个问题进行研讨交流。

此次交流会以加强青年仲裁人才培养、活跃仲裁青年业务交流、服务仲裁青年成长、支持青年积极参与仲裁事业为目的，由中国仲裁法学研究会主办，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、天津仲裁委员会协办，北京市华贸硅谷律师事务所、君合律师事务所提供支持。中国仲裁法学研究会现将诸位嘉宾的发言主要内容整理刊出，以飨读者。

公共利益和强制性规范的关系

公共利益具有宽泛性。国家的政治、经济、社会、道德、法律等领域都有一些基本尺度和根本原则，代表着该领域的公共利益。具体到法律领域，法理学上有公共利益问题，各部门法上都有公共利益问题；实体法上有，程序法上也有；国内法上有，国际法上也有。

公共利益具有抽象性，因为公共利益的主体就是抽象的，我们通常谓之社会公共利益。当国家、集体这个原本宽泛的主体，在相关法律关系中作为特定主体出现的时候，我们也不能因其利益受损就认为是损害了公共利益。公共利益也不必然代表着多数人的利益，对少数人的倾斜性保护，有时候恰恰是实现公共利益的需要。总之公共利益不是特定主体的特定利益，公共利益是抽象的。

但公共利益又具有客观性。正是它的客观性，才让公共利益的评判和适用这个话题具有现实意义。我今天假借“强制性规范”这个有形的尺度，谈几点对公共利益的认识和理解。

1.公共利益与强制性（禁止性）规范之间具有正相关性。

公共利益不像强制性或禁止性法律规范那样具有明确的指向，但它确实又划出了一条不可逾越的边界。在以权利为本位的制度体系和运行模式下，我们行事、判断的直接依据首先是不违反禁止性或强制性的规定。但是，有限的法律规范不能穷尽所有的案情、场景和行为模式，成文法在应对自然科学、社会科学领域的变化和发展上具有局限性。故而“法不禁止即可为”其实具有相对性，只是相对于一定范围领域而言。“法不禁止即可为”不等于“胡作”和“非为”，因为在强制性规范和禁止性规范之外，还有公共利益这条底线和边界。从这个角度，公共利益与强制性（禁止性）规范在目标上具有相向性，在效果上具有正相关性。所不同的是，公共利益具有抽象性，在具体案情中具象化之后，才可援引和适用。

2.违反了强制性法律规范并不必然导致违反公共利益的后果。

脱离了现实条件和具体案情讨论公共利益没有实际意义，我们以“ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认与执行伦敦糖业协会仲裁裁决案”为例进行说明。本案中糖业酒类集团公司从事境外期货交易，违反了国有企业非为套期保值之目的从事境外期货交易的禁止性规定。该案在境外仲裁中被认定糖酒公司违反合同而承担败诉后果。裁决作出后，外方申请中国法院强制执行仲裁裁决。在是否承认和执行境外裁决的问题上，地方法院关注的是如承认和执行裁决相当于承认了通过非法期货交易取得的利益，将直接违反我国的禁止性法律规定，与公共利益相抵触。但最高法院则认为在承认和执行境外仲裁裁决的问题上应根据《纽约公约》的规定，履行条约项下当事国的义务，故从推进国际仲裁司法合作秩序、寻求国际仲裁合作利益的角度看，承认和执行该仲裁裁决并不违反我国的公共利益。可见，从国际法视角与从国内法视角看公共利益，视野不同，结论也不同。违反国家的强制性法律法规，在本案中并不必然导致违反公共利益的后果。这又似乎说明，公共利益的判断依据具有一定的层级性。

当然，在这个案例中，如果继续“向上探寻”上一层级的公共利益，那就是诚信原则。如果该案裁决不予承认和执行，其后果相当于当事方违反了强制性法律规范反倒无需承担被强制执行的责任，其结果是反向激励了背信行为。“无信不立”。若诚信原则受到践踏，将会损及社会运行的最基本秩序。公共利益的“尽头”是社会公共秩序，而公共利益根本上是秩序利益。所以，是否违反公共利益，不以当事人具体权利义务失衡为据，也不是基于“一城一地”的得失，要看是否损害了这种公共的“秩序型利益”。

3.违反了规章形式的强制性规范，有可能导致公共利益的损害。

公共利益作为一种“秩序型利益”，有时又蕴含在特定的政策性规定中，甚至是规章类的规定，并不全是强制性的法律法规的规定。例如，在判断特定金融交易的效力时，需要关注其与金融监管规定、市场交易秩序之间的关系。在（2017）最高法民终529号案件中，当事人之间关于信托持股的安排虽不违反法律、法规的强制性规范，但却违反了原保监会关于保险公司股权管理办法的规定。而后者是以规章形式表达的强制性规范，体现着金融交易和监管领域中的公共秩序和公共利益。

所以从这一点看来，对交易行为及其效力的判断，以及对是否违反公共利益的判断，不能满足于不违反法律、法规的强制性规定这个标准，也不能止步于违反了管理性强制性规定而不违反效力性强制性规定这个标准。一者，所谓的效力性强制性规定和管理性强制性规定的二分法，在理论上并不完美；二者，现实中面对一项强制性的规定时，很难区分是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。如果从公共利益的视角，即使是违反了管理性强制性的规定，也可能损害了公共利益。这是公共利益和强制性规范之间的另一面关系。

总之，公共利益的话题既为宏大叙事，又可见微知著，无从言尽。是否运用公共利益对当事人之间的交易安排进行判断，考验着裁判者的智慧。我们今天是仲裁论坛，在仲裁判断中，考验着仲裁员的裁判智慧，也考验着裁决核阅者的智慧，以及司法监督者的智慧。你在判断具体交易是否违反公共利益的同时，后者对你的判断结果将再次进行甄别和判断，他们都有各自的视角。但个案中关于公共利益的判断和适用，客观上又需要一种可预期的标准。故原则上，对是否违反公共利益的审查判断，是一种高位阶的判断，个案中不轻易使用公共利益机制来否定特定交易安排。

在这方面，将公共利益机制比作“安全阀”是再形象不过了。安全是底线，不能突破。但安全的“阀值”不能过低，否则动辄跳闸、断电，“水烧不开、饭煮不熟”。只有在真实危险发生或迫近不足以断开就不能保障安全的情况下，才可以启用“安全阀”这个机制。从这个角度，由司法机关乃至最高司法机关判断是否违反公共利益是合适的。司法机关在个案中判断后，通过司法公开手段公诸于众，既利于社会主体的遵循，又利于公共利益的维护。