时间：2024-08-22 09:36  来源：  责任编辑：m

【编者按】“公共利益”和“仲裁保全”，是仲裁领域中经常要讨论的话题，常说常新。

在2024年4月29日举行的“‘迎五四青年节’仲裁交流会”上，来自高校、法院、公司、律所、仲裁机构的多位仲裁界专家学者就这两个问题进行研讨交流。

此次交流会以加强青年仲裁人才培养、活跃仲裁青年业务交流、服务仲裁青年成长、支持青年积极参与仲裁事业为目的，由中国仲裁法学研究会主办，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、天津仲裁委员会协办，北京市华贸硅谷律师事务所、君合律师事务所提供支持。中国仲裁法学研究会现将诸位嘉宾的发言主要内容整理刊出，以飨读者。

我国仲裁保全的现实困境与展望

从我们的仲裁代理经验出发，仲裁保全问题是很多企业选择启动仲裁的前提条件，不少客户明确提出以案涉仲裁财产保全状况作为是否启动仲裁的关键考量因素。目前，虽然我国的仲裁保全有着明确的法律制度依据、仲裁规则依据，但是实践中依然面临着种种困境。

一、我国仲裁保全的法律制度依据

我国《民事诉讼法》第84条、第103条、第104条及我国《仲裁法》第28条、第46条对保全行为作出了具体规定，主要分为财产保全、证据保全以及行为上的保全三个类型。此外，大多仲裁机构也为仲裁的保全提供了仲裁规则层面的依据，例如贸仲《仲裁规则（2024版）》第23条规定了“保全措施及临时措施”、北仲《仲裁规则（2021版）》第17条规定了“仲裁保全”等。

二、仲裁保全实践中的困境

以下将结合我们代理的三个仲裁保全案件，就目前仲裁保全实践中面临的一些问题、困境跟各位交流、探讨。

（一）保全的决定主体问题

关于决定是否进行保全的权力，在法院和仲裁庭之间的分配效果问题。我国《仲裁法》第28条、第46条、第68条规定，仲裁中保全应由仲裁委员会将当事人的保全申请转交法院，由法院作出决定。《民事诉讼法》第103条、第104条也明确了保全裁定的作出主体为人民法院，即在我国现有制度规定下有且仅有法院有权对保全作出决定。而在国际商事仲裁中，仲裁保全被称为“临时措施”（Arbitral Interim Measures）或“临时救济”（Interim Remedies）。根据UNCITRAL Model Law（《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》）第9条、第17条对于临时措施的规定，在仲裁庭组成之后，仲裁庭具有对保全与否的决定权，允许仲裁庭作出“临时决定”或“初步命令”，由法院负责执行，而法院也在一定情况下可以做这个决定。这也是国际仲裁实践中的主流做法。目前，我国2021年《仲裁法修订征求意见稿》第43条、第47条对保全决定作出主体的规定也呈现出向国际仲裁实践靠拢的趋势，为仲裁庭作出临时措施命令提供了依据。

仲裁保全的决定主体在实践中非常重要。在我们代理的一个贸仲案件中，查封了被申请人在港口的一千吨天然橡胶。随着查封状态的持续，该批橡胶每日需要花费人民币1.95万仓储费用，且费用已累计支出超过人民币404万元。同时，天然橡胶因长期存放也不断产生质量的贬损，影响其作为原材料继续使用。为更好保障当事人权益，我们向保全法院申请将这批橡胶拍卖、变卖，并由法院留存相应价款。在这种情况下，法院明确向当事人提出，希望由仲裁庭作出决定后再交由法院执行，因为能否拍卖变卖涉及案件实体问题。虽然我们也同时向贸仲提出申请，但由于现行国内法律框架没有仲裁庭作出保全相关决定的制度依据，因此仲裁庭未能直接作出该项决定。随着我们与仲裁庭、法院之间的沟通，虽然最终得以成功将查封的橡胶拍卖、变卖，但过程却障碍重重。可见，现行制度未能为维护当事人合法权益提供充分依据。

综上，对于保全决定权力的分配，既要考虑到保全效率和效果，又要基于特定的案情考虑是否更合适由仲裁庭决定。当然，在仲裁庭和法院均享有决定权的同时，也要考虑保全决定权的优先顺序。目前国际上存在不同的优先方式，《英国仲裁条例》第44条规定，法院只有在仲裁庭或其他权力主体无权或无法进行及时行使权力时，才享有发布权；而《德国民事诉讼法典》第1041条规定，仲裁庭有权作出临时措施，除已经向法院申请相应的临时措施外，法院应当执行仲裁庭的决定，若有必要法院也可以根据申请重新发布、撤销或修改仲裁庭作出的临时措施。可见在涉及到所谓的双轨制的审查权谁更优先的问题上，英国采取仲裁庭权力优先，法院仅在有限的情况下作出补位；而德国采取法院权力优先，赋予法院对修改、撤销仲裁庭的决定，然后重新再做处理的权力。

（二） 保全的前提条件

我国《仲裁法》第28条、第46条规定以“使裁决不能执行或者难以执行”“ 证据可能灭失或者以后难以取得”作为提起保全的要件，我国《民事诉讼法》第103条、第104条规定“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”“ 因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”作为提起保全的要件。在UNCITRAL Model Law中，临时措施的条件包括“不采取临时措施造成损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，且远大于采取措施可能对其所针对的当事人造成的损害”“请求方相当有可能胜诉”“情况紧急”等。目前看来，《仲裁法》与《民事诉讼法》规定集中在紧迫性以及造成一定的损害上，而UNCITRAL Model Law判断要素更加具体明确，是对不采取保全可能造成的损害与做了临时措施可能对当事人造成的损害作比较，同时也会考虑保全申请方实体请求得到胜诉支持的可能性。

目前，虽然《仲裁法》与《民事诉讼法》对保全紧迫性和损害作出要求，但又缺乏具体明晰的认定标准，因此实践中保全申请常常面临被法院反复退回的困境。在我们代理的一个案件中，仲裁委将保全材料转交给法院后，法院原封不动地退回并附函提出“缺乏紧迫性说明”；然而，在我们补充提交了充分的紧迫性说明后，法院却依然再次退回材料并提出，不符合审查要求不予保全。但是，法院却始终没有说明需要如何证明紧迫性、要证明达到何种紧迫性才可以保全。类似的情况屡见不鲜，由于制度层面对于保全条件不够清晰、明确且具有足够的可操作性，导致仲裁保全制度被架空。

那么如何让审查的条件有一个更加公开、可预期的标准，参考国际仲裁临时措施，不同国家的法院、仲裁庭也有不同实践。以American Hospital Supply v. Hospital Products, Ltd.案中的“Leubsdorf-Posner Approach”为例，该案从法经济学角度为是否支持临时措施提出了具体的计算公式：P x Hp > (1-P) x Hd ，该公式将拒绝临时措施申请对于原告造成的损害（the harm to the plaintiff）乘以该拒绝决定是错误的概率（the probability that the denial would be an error），与支持临时措施对于被告造成的损害（the harm to the defendant）乘以该支持决定是错误的概率（the probability that granting the injunction would be an error）作比较，从而作为决定临时措施的依据。暂且不去评价该公式的合理性如何，这样从法经济学角度为是否保全提供判断标准的做法本身，足以为我们提供一种启示。如果能够建立一个更加明确的做法和标准，那么必然能够提升当事人和法院在实操层面的可执行性，从而更好的维护当事人的合法权益。

（三） 保全决定的监督措施

最高人民法院发布的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（以下简称《报核制度》）第1条对司法审查案件的报核案件类型作出规定，包括确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决、裁决的不予执行；第2条规定了报核案件审理法院，对于经审查拟认定仲裁协议无效、不予执行或撤销仲裁裁决的案件，应向本辖区所属高级人民法院报核，在涉外仲裁或涉公共利益事由的案件中，所属高级人民法院拟同意的还应向最高人民法院报核。仲裁司法审查的报核制度自实施以来，得到仲裁实践工作者的一致好评，为统一司法审查尺度、防止地方保护主义具有重大意义。

然而，这样的仲裁司法监督目前还未囊括仲裁保全的相关决定。在我们代理的一个案件中，我方通过仲裁委将保全材料转交给法院之后，法院将保全材料原封不动退回仲裁委并未附任何文件，在无任何理由、依据的情况下拒绝对该被申请人采取任何保全措施。在该种情况下，我国现有制度缺乏直接的法律依据能够对保全申请人予以救济。

实际上，仲裁保全与仲裁司法审查报核制度所保护的对象具有共性，现行报核制度仅要求对仲裁协议的效力、撤销仲裁裁决、裁决不予执行等仲裁相关事项作出否定性评价时，应上报至高级人民法院或最高人民法院从而统一裁判尺度。然而，仲裁的保全与仲裁协议的效力问题、仲裁裁决的有效性和可执行性问题类似。在前案法院缺乏明确依据或理由就驳回保全申请，而保全申请人又不享有有效的救济途径的情况下，对于仲裁公信力的建设、仲裁司法审查的意义都是负面的。因此，对于法院拟作出不予仲裁保全的决定，或拟对仲裁保全决定作出负面评价的，应当同样适用仲裁司法审查的报核制度，通过法院内部的制约和监督机制，更好地去维护仲裁当事人的合法权利，促进司法对仲裁的有效监督与支持机制，保障我国仲裁公信力的建设。

三、总结与展望

1.对于保全决定作出权力的主体分配问题，在仲裁庭组庭后赋予仲裁庭对保全与否作出“临时决定”的权力，切实提高案件审理及保全作出的质效。仲裁庭作出保全决定后，人民法院应当根据相关法律规定及时执行；同时也赋予法院监督权，在确有必要的情况下，法院可重新发布该临时措施或依申请撤销、修改仲裁庭发布的临时措施。

2.量化、透明公开的保全作出条件的评判标准。进一步明晰保全前提、“紧迫性”的实践认定标准，可以参照借鉴比例原则，比较不保全可能造成的损害与保全可能造成的损害，同时将保全申请人胜诉的可能性纳入考量，形成可量化、或可参照的判断标准，为当事人申请保全的结果提供可预见性，也为人民法院提供统一的裁判尺度。

3.参照司法审查报核制度，完善仲裁保全监督措施。仲裁保全是司法对仲裁监督与支持的重要一环，仲裁和司法之间能否实现良性互动决定了中国仲裁最终的发展趋势。通过参照最高人民法院发布的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，更加严谨、审慎的对待拟驳回仲裁保全申请的裁定，有利于维护仲裁公信力、真正实现仲裁保全对当事人的制度价值。