时间：2017-02-14 16:27  来源：  责任编辑：admin

张　峥　刘　鹏^[1]

 

      商事仲裁^[2]作为多元化纠纷解决机制中除法院诉讼以外最主要的路径之一，凭借其着力打造的“专业”“灵活”“高效”“重视意思自治”等优势，已经成为越来越多的商事法律主体在订立合同时的第一选择。而基于笔者多年来作为律师代理仲裁案件以及作为仲裁员审理仲裁案件的经验来说，一份优质的商事仲裁裁决书则是定纷止争、化解矛盾、最大程度地实现双方经济利益趋于平衡的关键，也是让纠纷双方以及广大市场主体了解仲裁、信任仲裁的最好的“广告文案”。

       仲裁制度的设计^[3]及其法律基础^[4]使得仲裁裁决较之法院判决通常会具有更加个性化、多样化，不追求制式统一，论述不仅关注“合法性”，更强调个案中的“合理性”等特征。尽管如此，笔者认为仍然有必要研究商事仲裁案件的共性，从千差万别的案情中抽离出支撑一份裁决的最为重要的几个着力点，即本文所归纳的“商事仲裁裁决的六要素”。当然，裁决书中是全部还是部分体现这六要素乃是基于案情需要，并不是所有案件的裁决书都需要这“六要素”的面面俱到。但是，笔者相信以此六要素作为裁判时思维的起点，能够有助于提纲挈领，高效率地制作商事仲裁裁决书。

要素一：合同的效力

      当事人双方之间签署的合同是商事仲裁案件的起点和基础，如果合同有效，那么合同的条款将会成为厘清、裁断申请人与被申请人双方各自的权利义务的最为直接、重要的依据。因此合同的效力自然成为商事仲裁裁决首先要关注的要素。根据笔者的经验，在合同效力的问题上经常遇到的有以下几个问题：

      一是要注意审查合同是否真实成立。虽然我国合同法允许当事人双方以口头形式和其他形式订立合同，但由于必须达成仲裁协议方能受理的原因，商事仲裁案件中几乎都是以存在书面合同为前提的。因此通常情况下仲裁庭只要能够核实双方当事人签字或加盖印鉴的书面合同的真实性，基本就能够得出合同已经成立的结论。如果双方当事人均到庭，那么通过询问当事人对于合同成立与否的意见以及对书面合同证据原件的质证、查验就可以比较容易地解决这一问题。倒是被申请人缺席庭审又不提交书面答辩意见的情况下，意味着仲裁庭需要承担更多的关于案件事实查明的责任和风险，因此在审查合同是否成立的问题上应更加审慎。如果申请人无法提供书面合同的原件（通常的判断标准是加盖双方红色印章的纸质版合同为原件），那么在判断合同是否成立时应该同时考虑案件中是否还有证明双方已经存在事实履行行为的证据，防范虚假仲裁、恶意仲裁。

      二是判断合同是否存在无效或可撤销的情形。我们之所以说仲裁较之诉讼具有更重视意思自治的特点，其中很重要的一个原因就在于商事仲裁裁决中对于认定合同无效或可撤销是更加谨慎甚至可以说是消极的。也就是说，除非有明确的证据证明符合我国合同法第五十二条、第五十四条关于合同无效以及可变更、可撤销的法定情形，否则只要是双方签署了合同，就足以使得仲裁庭认定双方在缔约时已经就合同的内容达成了意思表示一致，合同即成立并生效。

      根据笔者的仲裁实践经验，仲裁案件中最有可能导致合同被认定为无效的情形，大多是与我国合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”有关。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）将足以导致合同无效的强制性规定限缩解释为效力性强制性规定之后，法院判决中对合同无效的处理也已经相当审慎。而仲裁裁决较之法院判决则往往更进一步。笔者审理过的最为典型的案例是关于近年来比较热门的“对赌协议”^[5]的效力问题。2012年最高人民法院对“海富投资案”的判决代表了目前法院系统对于投资人与公司（即融资方）之间的对赌协议无效的统一认识^[6]。其理由就是对赌协议使得投资人可以脱离公司的经营业绩而取得相对固定的收益，损害公司利益和债权人利益，违反我国公司法第二十条和我国中外合资经营企业法第八条的规定，因而无效。另外如果投资人与公司之间对赌的约定是要求公司回购投资人持有股份的，那么还涉及到突破了我国公司法第七十五条和第一百四十三条关于股份回购的限制。

      而在仲裁领域，对于“对赌协议”的效力问题目前比较通行的裁决思路则与法院判决有明显的不同，还是强调应当优先考虑尊重双方合同约定的意思表示。如果查明投资人受让公司股权的目的并非真正作为股东参与公司经营管理，而是通过对赌协议来保障自己能够及时退出从而获得相对固定的投资收益；同时公司为了吸引投资以实现加速公司发展壮大和业绩提升也自愿接受对赌，那么这种达成一致的意思表示就可以认定为有效。一旦对赌条件成就，可以支持投资人关于支付回购股权的对价之仲裁请求。笔者认为，这种尊重意思自治、保护合同效力的裁决思路并不拘泥于现行法律制度的窠臼，充分体现了仲裁法“公平合理地解决纠纷”这一宗旨。

要素二：请求的依据

      仲裁与诉讼同样遵循的是“不告不理”的原则，因此案件审理最为核心的问题就是查明申请人提出仲裁请求的合同依据和法律依据。根据案情的不同申请人所提出的仲裁请求自然是千差万别，但是从仲裁请求的法律属性的细分角度大致可以分为三类：金钱给付类请求、其他行为类请求（即要求被申请人为一定行为，例如返还原物、回购股权等）、法律状态类请求（即通过裁决明确一种法律状态，例如解除合同、确认合同有效、无效、解除等）。就仲裁裁决支持仲裁请求的依据而言，无非两种：合同有效前提下的违约责任、合同无效或者解除前提下的法定责任。根据笔者审理案件及撰写仲裁裁决的经验，无论是主持庭审还是撰写裁决，紧紧围绕仲裁请求的具体、直接依据对案件进行研判，往往可以迅速把握裁判要领，从根本上解决问题，有效提高审裁效率。具体而言：

       一方面，如果仲裁请求的依据是合同有效前提下的违约责任，那么首先应当查明申请人所主张违约责任的合同条款依据。如果合同条款确实约定了被申请人应当承担的合同义务而被申请人并未履行，那么可以按照合同条款约定的违约责任支持申请人的金钱给付类请求或其他行为类请求。

      另一方面，如果仲裁请求的依据是合同无效或者解除前提下的法定责任，那么首先应当查明合同的效力问题。如果合同无效，可以根据双方过错程度考虑缔约过失责任，被申请人有缔约过失的可以部分或全部支持申请人的金钱给付类请求。如果合同有效，则再查明双方是否约定了解除的条款、是否符合我国合同法第九十四条关于法定解除的几种情形。如果符合约定解除或法定解除的条件，则可以支持申请人法律状态类请求，进而依据我国合同法第九十七条的规定支持金钱给付类或其他行为类请求：恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。详见以下图示。

 

	合同无效 缔约过失责任	合同有效 违约责任	合同解除 解除的法律后果
金钱给付类请求	赔偿损失	支付违约金 赔偿损失	赔偿损失
其他行为类请求	/	履行某项行为义务	尚未履行的终止履行 恢复原状、采取其他补救措施
法律状态类请求	确认合同无效	确认合同有效	确认解除/裁决解除

      当然从实务操作来说，仲裁庭对于合同的解除并不完全局限于合同约定解除或者法定解除。很多案件中如果双方当事人均提出了解除合同之请求，或者当庭双方对于合同的解除均表示同意，加之仲裁庭确信双方的状态难以继续维系合作关系的，通常也会做出解除合同之裁决。

       请求的依据不仅是仲裁裁决的要素之一，更是当事人以及代理律师在提起仲裁时必须要仔细、审慎研究的问题。如果提出仲裁请求的同时没有能够正确地判断其依据，面临的将很有可能是仲裁请求被驳回的风险。以笔者审理的一件电视节目合作摄制合同仲裁案为例，该案件的申请人某制作公司与被申请人某电视台建立合作关系，由其负责引入某海外电视节目模式，拍摄中国版在该电视台播放。双方合同中约定了预计制作总集数为75集，但同时只约定了前15集的播出时间，随后电视台在播出了40集之后便不再安排播出。制作公司因此以违约为由要求电视台赔偿其经济损失及预期收益。仲裁庭经审理查明，制作公司提出赔偿损失及预期收益的依据是电视台违约，没有同意播出后续剧集。然而合同中只约定了前15集的播出时间，后续的剧集并未约定明确的播出期限。且根据合同约定，后续剧集的播出，双方应另行签署补充协议约定。至仲裁裁决作出时，制作公司也没有实施后续35集的制作行为，因此仲裁庭认定电视台并未违反合同约定义务，从而裁决驳回了申请人的仲裁请求。而事实上，如果该制作公司以合同无法继续履行为由要求解除合同，进而要求赔偿损失的话，情况将会完全不同：庭审中已经查明制作公司曾与电视台多次洽谈，由于电视台内部的原因始终未能安排播出时间。在这种情形下仲裁庭完全可以支持解除合同的仲裁请求，进而也可以根据制作公司举证证明的引入海外电视节目的初期制作成本会远高于后期节目制作成本这一行业惯例，酌情支持一部分赔偿损失之请求。当然上述只是案情梗概，裁决还是依据更为详细的具体案情作出的。但“请求的依据”对结果影响之大，可见一斑。

      笔者多次在进行仲裁实务培训时举例说，仲裁员是船长，仲裁请求是轮船要装载的货物，申请人则是引水员。而“请求的依据”则是引水员提供给船长的航道。即使船长已经看到了货物，但引水员指示的航道不对，船长断不敢去装载货物。因为他面临的或许是“撤裁”的风险。

要素三：履约的证据

      举证质证是仲裁案件审理过程中非常重要同时也可能是最为繁琐、耗时最长的一个环节。特别是有绝大部分商事仲裁案件由律师代理，往往会在举证方面做足功课，围绕案件全方位地提交大量的证据。但是在仲裁裁决的制作过程中，仲裁庭应当意识到证据的认定是为最终的裁决结果服务的，在这个问题上仲裁裁决要比法院判决更为灵活。法院判决追求制式统一以及程序上的完备，基本都会不惜笔墨地将法官对于所有当事人提交的所有证据的三性（真实性、合法性、关联性）的认识予以陈述。但笔者主张仲裁裁决不必如此，只需引用对裁决结果有影响的有效证据、核心证据作为说理依据，支撑仲裁结果。从而可以在不影响裁判的客观公正的前提下有效提高审裁效率。对于商事仲裁而言，最为有效、核心的证据就是关于履约的证据。

      这里所说的履约的证据是指申请人、被申请人双方各自在遵照合同的约定履行各自应当承担的合同义务的过程中所形成的，足以证明其履行义务的过程、投入的成本以及反映履约结果和合同现状的各种证据。查明履约的证据有以下四点意义：

      第一，申请人与被申请人双方在签约之后具体的履约行为，是对合同条款确定的双方权利义务关系的客观反映，也是仲裁庭查明双方缔约时的真实意思表示的重要依据。通过查明双方各自提交的关于合同履行的证据，仲裁庭可以更全面地了解合同的性质，判断合同的履行状态是否符合行业的交易惯例，进而在当事人提出解除合同之请求时做出裁断。

      第二，无论是合同无效之诉、合同违约之诉还是合同解除之诉，双方各自的过错程度始终是仲裁庭裁断双方纠纷、分配法律责任时必须要考量的因素之一。查明双方各自履约的情况能够帮助仲裁庭还原事实真相，准确判断双方履约是否存在过错以及各自过错程度如何。

      第三，如果申请人提出了违约金或赔偿损失之仲裁请求（被申请人如提出仲裁反请求也同样适用），通常情况下都会提交证据来证明其因为违约方的原因而遭受的实际损失。但是出于自身利益最大化等原因，这些主张或者证据难免会存在有失客观公允、过于夸大或者隐瞒真实情况的问题。因此仲裁庭可以通过对履约证据的查明，依据合同履行的客观事实以及仲裁庭对于该合同所涉行业通常情况的认知，形成一个对于双方因合同履行而产生的投入、成本和损失的自主判断。

      以上即为笔者将履约的证据作为仲裁裁决要素之一的理由。另外根据我国仲裁法第五十八条的规定，当事人有权申请撤销裁决的情形中第四项是“裁决所根据的证据是伪造的”。根据前面三点的分析可知，涉及合同履行情况的证据通常都会属于裁决所根据的证据，因此处于举足轻重的位置，有必要重视对履约证据的查明与认定，从而有效地规避撤裁的风险。

要素四：损失的酌定

      仲裁裁决支持的赔偿损失分为两种，合同违约的前提下，违约方应承担赔偿损失的违约责任；合同解除或无效的前提下，根据合同履行情况、合同性质，无过错一方有权要求赔偿损失，双方均有过错的，应当在有过错的双方之间根据过错程度分摊损失。

      之所以将该要素命名为“酌定”，乃是基于笔者在审理仲裁案件中的感触。在理想的状态下仲裁裁决对于赔偿损失的仲裁请求的支持应当是基于客观、确定的标准：如果是双方合同中约定了违约金或者违约计算方法的，应当尊重双方的意思自治，严格根据约定计算得出最终支持的数额；如果是以双方发生的实际损失作为赔偿依据，应当通过对证据的查明，最终认定客观损失的数额。但在案件的实际审理过程中，笔者发现大量的案件难以达到这种理想状态。

      首先我国合同法第一百一十四条明确赋予了当事人就违约金标准的过高或过低进行抗辩的权利，司法解释二第二十八条、第二十九条更是将违约金与实际损失挂钩，确定了一个“不超过实际损失30%”的上限。因此只要当事人在仲裁过程中对违约金标准提出了抗辩，那么就使得仲裁庭必须要对合同履行造成的实际损失进行查明。

      其次，当事人双方在就实际损失进行举证的时候通常很难保持客观，加之由于证据证明能力有限，很多损失本身就是难以完全查证属实的。

      鉴于此，笔者认为仲裁庭在处理关于赔偿损失的仲裁请求时应当敢于“酌定”，充分、恰当行使自由裁量的权力。这绝不是违背仲裁客观、公正之中立地位的武断处置。恰恰相反，建立在充分论理基础上的“酌定”，才是真正积极、负责的做法。当然这也对仲裁裁决的论理水平提出了更高的要求，仲裁庭应当尽可能充分地回应当事人双方在书面材料及庭审意见中各自提出的争议点，站在一个居中的位置平衡双方利益，并且要在充分认识纠纷所涉行业的通常情况及平均水平的宏观高度来分析双方各自的过错程度，进而得出一个公平合理的损失酌定数额。

      《司法解释二》第二十九条的表述^[7]也充分体现了损失“酌定”之理念，其中列出的酌定考虑因素包括：（1）实际损失（2）合同履行情况（3）当事人过错程度（4）预期利益（5）公平原则和诚实信用原则。笔者认为这一规定对于仲裁裁决同样具有指导意义，另外还应加上“（6）仲裁庭对于纠纷所涉行业的通常情况、平均水平的认知”，以充分体现仲裁“专家断案”的优势。笔者审理过的一个演艺经纪行业案例在损失酌定的问题上就有比较好的参考意义：某明星艺人以其经纪公司违约为由要求解除委托合同并赔偿部分损失，经纪公司依据合同约定的违约金标准提出反请求，要求艺人按照未到期年限支付3700余万元的违约金。仲裁庭在充分查明案件事实之后，裁决解除合同，在违约金计算标准上没有完全按照合同约定，而是综合考虑艺人的未来发展以及经纪公司培养年轻艺人的过程中前期投入大的行业特征，参考艺人已取得的收入总额以及经纪公司在合同期内可获得的预期利益等数据对比，酌定艺人向经纪公司支付违约金1000万元。这一裁决结果已经成为目前演艺经纪合同解约纠纷中支持违约金的最高额，但由于仲裁裁决中充分解释了这一损失酌定的具体理由，居中平衡了明星艺人的经济承受能力与经纪公司预期利益损失两方面因素，同时阐明了裁决所追求的鼓励经纪公司投入财力培养年轻艺人、促进行业健康发展的价值取向，使得双方当事人均接受了裁决结果并已顺利履行。风平浪静，几无炒作，避免了这一行业特有的喧嚣。

要素五：主文的处理

      裁决的主文无疑是仲裁裁决的必备要素之一，不再赘述。需要特别注意的是裁项与双方仲裁请求及反请求的一一呼应，避免出现漏裁或者超裁的问题，从而防范发生撤裁的风险。对于金钱给付类的仲裁请求及反请求比较容易处理，只需要在数额的计算特别是利息计算方式上做到精确即可；对于其他行为类请求或法律状态类请求，如果可以支持，最稳妥的方式是裁决主文直接引用仲裁请求或反请求的表述，避免出现超裁之风险。

要素六：程序的完善

      我国民事诉讼法修改之后，司法系统对于仲裁裁决的审查监督权力（撤裁或者不予执行）已经被限定于程序层面。因此为了能够尽可能保证仲裁当事人接受仲裁裁决、确保仲裁裁决的效力不产生瑕疵，程序的完善应当被列为仲裁裁决的要素之一。根据笔者的经验，仲裁裁决中可能涉及到的需要注意说明的程序问题有：

      （1）管辖权异议的处理；

      （2）对被申请人提出“一事不再理”异议的答复；

      （3）对申请人或被申请人要求调取证据的申请的答复；

      （4）庭审结束后当事人要求再次开庭的答复；

      （5）当事人举证的情况以及同意庭审结束后书面质证的情况。

结语

      没有完全一致的仲裁案件，也就没有完全一致的仲裁裁决。仲裁裁决的制作应当以具体案件的审理情况为基准，其内容远非上述“六要素”所能涵盖，或者并不需要完全具备这“六要素”就足以完成裁决。但“六要素”可以成为梳理案件审理思路的一个起点，成为检视仲裁裁决是否存在瑕疵的参照系。笔者更希望能够通过这种要素分析的研究方法与读者分享从事仲裁工作的经验和理念。广大律师同仁也可以从中体会居中裁判者面对仲裁案件时的关注焦点和思维方法，以期对提高仲裁案件代理技术有所裨益。