时间：2020-08-17 14:27  来源：  责任编辑：m

张峥ⁱ

 

《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”司法实践中，人们对于上述法条中所规定的“发生的......纠纷”是否必须是“已经实际发生的纠纷”、是否可以包括“提起仲裁之时尚未发生且未来可能发生的纠纷”这一问题存在不同的理解。事实上已经有诸多国内仲裁机构在很多仲裁案件中针对当事人双方未来一旦发生纠纷时如何处理的问题、基于当事人双方一致确认的方案而作出了裁决。笔者也曾经作为首席仲裁员实际审理并裁决了六起关于借款人与贷款银行之间如何处理未来还款安排以及可能发生的还款纠纷的案件，从目前仲裁机构反馈的情况来看效果很好。

在这一背景下，2018年6月12日施行的《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》中针对网络借贷合同的“先予仲裁”裁决的执行问题作出了回应，指出“根据仲裁法第二条的规定，仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。因此，网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。”2018年6月11日，最高人民法院执行局负责人就批复的出台背景、起草过程以及主要内容等答记者问时进一步解释了对于这一问题的理解：“纠纷的特点就在于当事各方对民事权利义务存在争议。仲裁的本质在于有争议或者纠纷实际发生，无争议即无仲裁，仲裁的启动必须以实际发生争议为前提。”

由此即引出来笔者对于“无纠纷即无仲裁”这一说法的反思。从仲裁产生的历史背景来看，纠纷先于仲裁存在并没有错：人类文明的发展导致商事活动的产生，进而产生了争议或者纠纷；人们为了快速有效地解决纠纷，从而逐渐形成了争议双方共同委托第三方裁断的商事仲裁制度。但是，如果我们从两个当事人之间产生的一个具体的仲裁案件来分析，“无纠纷”未必“不（能）仲裁”。具体包括以下几个方面的理由：

第一，就仲裁的根本理念而言，“无纠纷不仲裁”貌似是一个人们可以理解的“常识”，但实际上并不存在这样的“法谚”。

虽然从节省时间和金钱成本的角度，很显然绝大多数情况下当事人在没有面临纠纷、权利未受侵害的时候不会去专门启动一个仲裁案件，但这并不意味着当事人“不能”在纠纷未发生的时候申请仲裁。即使是对比诉讼这一最主要的争议解决方式，民事诉讼法第一百一十九条关于起诉的四个条件的规定也没有要求“必须有纠纷发生”。如果从“法谚”的角度来理解，我们在文献资料中能够见到的表述也只有“无救济则无权利（Remedy Precedes Rights）”和“无诉讼则无判决（No accuser, no judge  又称“无原告，无法官”）”，均与我们探讨的问题无关。所谓“无纠纷不诉讼”是不是一个传统的“法谚”，来源于哪里，笔者未能查实。

第二，就法条的文意解释而言，如果把仲裁法第二条的“纠纷”解读为包含“正在发生的和未来发生的纠纷”并不违背该条款之立法本意。

仲裁法第二条的主旨是赋予平等的民事法律主体“可以”启动仲裁、解决合同纠纷和其他财产权益纠纷的权利。换言之，“仲裁”是法律赋予当事人的一种“权利”。既然是“权利”，那么只要不违反公共利益和善良风俗，就一定是可以被放弃或者让渡的。在一个仲裁案件中，如果双方当事人均同意仲裁庭就双方之间未来发生的合同纠纷或其他财产权益纠纷的解决方式、责任分配等内容作出裁决，待将来纠纷实际发生时直接以此裁决作为可强制执行的依据，那么就意味着双方当事人均放弃或者让渡了部分实体和程序权利：申请人放弃了未来纠纷发生之后另行提起仲裁的权利，被申请人放弃了未来纠纷发生之后就申请人的仲裁请求进行抗辩的权利，申请人与被申请人均放弃了在原本应于纠纷发生之后产生的仲裁案件审理过程中依据仲裁规则可以享有的全部程序性权利（包括但不限于要求确认仲裁条款无效、要求仲裁员回避、举证质证等）。

“平等自愿”、“意思自治”是仲裁的根本理念，“愿赌服输”是仲裁制度的基础规则。仲裁是当事人合意约定、意思自治的产物，也包括法律允许范围内的规则自治。鉴于此，我们认为，尊重当事人双方的自由意志和选择，按照当事人双方达成一致的意见对其未来发生之纠纷作出裁决，以达到事先固定双方之间的纠纷解决方案、以最有效最经济的方式获得具备强制执行效力的法律文书之目的，并不违反仲裁法第二条之立法本意。

第三，就立法的法益保护目标而言，允许对未来发生的纠纷作出裁决能够起到预防纠纷、节约司法资源的积极作用。

仲裁制度产生的初衷，就是当事人双方为了能够快速、有效的化解矛盾而自愿选择不动用公权力资源、邀请地位平等但是公正、专业的第三方以公平合理的方式解决纠纷。好的仲裁裁决应当追求的理想状态是双方均认为裁决结果公道合理、定分止争，从而自觉自愿地执行裁决，不再需要当事人向法院申请强制执行。如果允许当事人双方就未来发生的纠纷进行仲裁，那么就有可能在纠纷产生之前规避争议、化解矛盾、预防风险。由于当事人双方通过已经拿到的仲裁裁决能够清晰地预判未来一旦违反约定而给自己带来的风险，很大程度上降低甚至打消了当事人主观故意毁约的意图，从而使得当事人双方之间的交易行为得以更加顺利进行。换言之，在纠纷产生之前如果能够做出裁决，有可能更好地促进当事人双方严格履约，避免触发法院强制执行仲裁裁决这一程序，从而起到预防纠纷、节约司法资源的积极作用。从这个角度来看，其与经过公证的赋予强制执行效力债权文书有类似之处，符合纠纷解决方式多元化的发展趋势。

综上所述，我们认为“现实无纠纷”仍然“可以仲裁”。所以如果对仲裁法第二条进行修改，借鉴海峡对岸“仲裁法”第1条“有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭仲裁之”的说法，我们可以考虑表述为“平等主体的公民、法人和其他组织之间已经发生及未来发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”这一修改可以避免触发仲裁法第五十八条第（二）项“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”之撤裁情形，保障当事人双方基于对未来纠纷解决之合意而请求仲裁庭予以裁决的合法权利。

但同时也必须认识到，如果这种所谓的“先予仲裁”不是“真仲裁”，而是一方当事人凭借其优势地位强迫另一方当事人签署了格式合同或者其他法律文件，进而未经真实的仲裁程序而径行取得了一份裁决书，甚至是由机器作业自动生成的文本，那么就违背了前文所论述的前提，侵害了当事人的合法权利，背离了公平自愿、意思自治的原则，这样的“先予仲裁”是应当坚决予以否定的。现实情况是在互联网小贷平台、典当公司等类金融机构的批量放款纠纷中确实出现了这种没有进行真正的仲裁程序而“批量生产”的裁决书，我们理解最高人民法院出台前述相关批复文件也是对于这种裁决书侵害当事人合法权益的一种纠错方式，但不宜过度扩大使用。在允许仲裁庭对未来发生之纠纷作出裁决的前提下，如果当事人有证据证明裁决存在“仲裁的程序违反法定程序”这一瑕疵，当然有权依据仲裁法第五十八条第（三）项申请撤裁，或者依据民事诉讼法第二百三十七条第二款第（三）项申请不予执行。

i 张峥，北京大成律师事务所高级合伙人。