时间：2020-09-10 21:58 来源：中国贸促会法律事务部 责任编辑：m
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：桑茂桐编写，电子信箱：sang_maotong@163.com
案情概要
案名 |
Noble Ventures股份有限公司诉罗马尼亚仲裁案 |
|
案号 |
ICSID Case No. ARB/01/11 |
|
当事人 |
申请人：Noble Venture股份有限公司 |
|
被申请人：罗马尼亚 | ||
双方主要代表 |
申请人一方： Fred F. Fielding先生（Wiley Rein & Fielding律师事务所，美国） Barry Appleton先生、Robert Wisner先生、Hernando Otero先生（均来自Appleton & Associate-International Lawyers律师事务所，加拿大） |
|
|
被申请人一方： Nicolae Viorel Dinu先生（罗马尼亚总统顾问） Gelu-Titus Maravela先生（Musat & Asociatii律师事务所，罗马尼亚） Darryl S. Lew先生、Frank A. Vasquez Jr.先生、Lee A. Steven先生（均来自White & Case律师事务所，美国） | ||
行业 |
金融业 |
|
仲裁机构 |
国际投资争端解决中心（ICSID） |
|
仲裁地 |
美国华盛顿 |
|
仲裁依据 |
美国-罗马尼亚双边投资条约（1992） |
|
所涉条款 |
第2条、第3条 |
|
适用的仲裁规则 |
国际投资争端解决中心仲裁规则(2003) |
|
仲裁庭组成 |
首席仲裁员：Karl-Heinz Böckstiegel先生（德国） |
|
仲裁员（申请人指定）：Jeremy Lever先生（英国） | ||
仲裁员（被申请人指定）：Pierre-Marie Dupuy教授（意大利） | ||
日期 |
仲裁程序开始日期：2001年10月17日 |
|
最终裁决发布日期：2005年10月12日 | ||
案件裁判来源 |
网址：https://www.italaw.com/cases/747 |
|
仲裁请求 |
申请人请求裁定罗马尼亚违反公平公正待遇条款并构成征收。 |
|
主要争议点概要 |
核心争议点 |
美国-罗马尼亚BIT第2条第2款c项是否构成保护伞条款从而使对合同项下义务之违反上升为对条约义务之违反。 |
其它争议点 |
1．公平公正待遇条款 2．是否构成征收 |
|
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 |
仲裁庭认为美国-罗马尼亚BIT第2条第2款c项为保护伞条款，从而使得投资东道国对投资合同项下义务之违反上升为对条约义务之违反。 |
|
裁决结果 |
支持东道国（一致裁定） |
|
后续进展 |
2006年5月19日，仲裁庭在罗马尼亚的申请下对仲裁裁决书进行更正，在罗马尼亚的代表中加入Abby Cohen Smutny女士。 |
|
One Page Summary
Name of Case |
Noble Ventures, Inc. v. Romania |
|
Case Number |
ICSID Case No. ARB/01/11 |
|
|
Parties
|
Claimant(s): Noble Ventures, Inc. (U.S.) |
|
Respondent(s): Romania | ||
|
Representatives of The Parties
|
Representatives of The Claimant(s): Mr. Fred F. Fielding (Wiley Rein & Fielding LLP, U.S.); Mr. Barry Appleton, Mr. Robert Wisner, Mr. Hernando Otero (All from Appleton & Associates-International Lawyers, Canada) |
|
|
Representatives of The Respondent(s): Mr. Nicolae Viorel Dinu (Counselor to the President, Romania); Mr. Gelu-Titus Maravela (Musat & Asociatii, Romania); Mr. Darryl S. Lew, Mr. Frank A. Vasquez Jr., Mr. Lee A. Steen (All from White & Case LLP, U.S.) | ||
Industry |
Financial service activities |
|
Administering Institution |
ICSID |
|
Seat of Arbitration |
Washington, D.C. (U.S.) |
|
Basis for Arbitration |
Romania-United States of America BIT (1992) |
|
Disputed Clauses |
Article 2, Article 3 |
|
Rules Used in Arbitral Proceedings |
||
|
Arbitrator(s)
|
Presiding Arbitrator: Mr. Karl-Heinz Böckstiegel (Germany) |
|
Arbitrator (claimant’s appointee): Mr. Jeremy Lever (U.K.) | ||
Arbitrator (Respondent’s appointee): Professor Pierre-Marie Dupuy (Italy) | ||
Date |
Date of Commencement of Proceeding: October 17, 2001 |
|
Date of Issue of Final Award: October 12, 2005 | ||
Web page |
https://www.italaw.com/cases/747 |
|
Relief Request |
The Claimant asks the Tribunal to declare that Romania breached Articles II(2) and III of the United States Romania Bilateral Investment Treaty. |
|
The issues of the case |
Controversial issue |
Whether Art. II (2) can be regarded as an “umbrella clause” and thus elevates breaches of contract to BIT violations. |
Other issues |
A. fair and equivalent treatment B. Expropriation |
|
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue |
Art. II (2) is an “umbrella clause”, the Claimant’s claims of breach of contract on the basis that any such breach constitutes a breach of the BIT. |
|
Award |
In favor of State (Unanimous Verdict) |
|
Follow-up progress |
May 19 2006, the Tribunal unanimously decides to grant the Rectification of Award. |
|
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
2000年5月6日，注册成立于美国的Noble Ventures股份有限公司（Noble Ventures, Inc，以下简称“申请人”），与罗马尼亚公共利益机构国有基金签订关于收购、管理、运营与处置罗马尼亚Combinatul Siderurgic Resita钢铁厂（以下简称CSR）相关资产私有化的系列协议，包含抵押协议及股票购买协议等（以下统称私有化协议），该协议于2000年6月8日生效。2000年8月16日，私有化协议履行完成，申请人向罗马尼亚公共利益机构国有基金支付分期付款初笔费用，罗马尼亚公共利益机构国有基金则将其所有的CSR股份转移给申请人，该股份几乎为CSR的全部股本。
（二）被诉行为
1.根据投资招标书，CSR的所有资产都不受其他合作协议的约束。然而，事实上CSR与Metal Grup（之前没有出现，请简单介绍一下）之间存在合作协议，Metal Grup根据该合作协议能够利用属于CSR的熔渣堆，从而使申请人的权益受到侵害。申请人认为罗马尼亚公共利益机构国有基金在投资招标书中关于熔渣堆问题存在欺诈性错误陈述。
2.申请人认为根据私有化协议，罗马尼亚有义务对CSR的预算债务进行重组，但罗马尼亚并没有做到这一点。
3.自2001年1月起，CSR的工人多次进行大规模抗议与游行，申请人认为这主要是由于被申请人没有对其投资提供充足的保护。
4.申请人认为，罗马尼亚通过对CSR进行司法重组而获得对CSR事实上的控制，以及通过稀释申请人主要权益而获得对CSR法律上控制的行为构成对其投资的征收。
（三）程序时间轴
l 2001年8月21日，申请人依据美国-罗马尼亚双边投资条约（1992）（（以下简称美国-罗马尼亚BIT））中罗马尼亚对ICSID仲裁的同意向ICSID提出仲裁申请。
l 2001年8月27日，ICSID根据ICSID机构规则第5条，决定接受申请人的申请，并将申请副本递交罗马尼亚及位于华盛顿的罗马尼亚大使馆。
l 2001年10月17日，ICSID秘书处依据ICSID公约36条第3款正式登记此申请，并依据ICSID机构规则通知各当事方尽快组建仲裁庭。
l 由于当事方未就仲裁员人数及其选任方法达成一致，2002年4月16日，申请方申请依据ICSID公约37条第2款b项组建仲裁庭。
l 2003年1月9日、10日，申请人与被申请人分别通知ICSID其对仲裁庭组成达成一致。
l 2003年1月16日，ICSID秘书处通知当事方三位仲裁员皆接受任命，仲裁庭正式成立。
l 2003年3月10日，仲裁庭第一次会议于ICSID所在地华盛顿进行。
l 2003年6月3日，仲裁庭发布一号程序命令。
l 2003年7月10日，申请人提交申请书。
l 2004年1月10日，被申请人提交辩诉状。
l 2004年10月5日至9日，仲裁听证。
l 2004年11月24日，当事双方提交第一篇庭后简述；2004年12月21日，提交第二篇庭后简述。
l 2005年8月15日，仲裁庭宣布仲裁程序终结。
l 2005年10月12日，仲裁庭作出仲裁裁决。
（四）仲裁请求
1.仲裁申请人的仲裁请求
(1)请求裁定罗马尼亚违反了美国-罗马尼亚双边投资条约第2条第2款和第3条；
(2)责令罗马尼亚向其支付$143,531,000的赔偿及所适用的总税额、自2001年7月31日起之复利以及此仲裁的律师费等一切费用。
2.被申请人的仲裁请求
(1)确认性请求：请求裁定罗马尼亚并未侵犯美国-罗马尼亚BIT下申请人的权利或违反条约规定的罗马尼亚的义务，因此申请人的请求应当被全部驳回。
(2)财产性请求：罗马尼亚应获得此次仲裁程序所产生一切费用的赔偿。
（五）仲裁庭结论
(1)驳回申请人的所有仲裁请求。
(2)各当事方应承担与本次仲裁有关的一切费用，仲裁费用，包括仲裁庭成员的费用，应当由当事各方平均承担。
二、主要法律争议
（一）保护伞条款
1.申请人的主张
申请人主张美国-罗马尼亚BIT应适用于其所有仲裁请求，因为BIT已被纳入本案所适用的罗马尼亚法，并且BIT将国际法也纳入了罗马尼亚法中，因此，可以依据BIT对被申请人的行为进行检验。此外，BIT第2条第2款c项规定了“保护伞条款”，所以对合同义务的违反同时构成对BIT条约义务的违反。
2.被申请人的主张
被申请人认为BIT能直接适用于本案，并且不仅仅是因为罗马尼亚法将BIT纳入了其中。然而，被申请人不接受BIT可适用于被诉的违约行为，因为基于此合同的违约行为不受BIT约束而只受罗马尼亚法的约束。因此，申请人所诉违约行为本身并不构成对BIT的违反。
同时，被申请人认为美国-罗马尼亚BIT第2条第2款c项并不能将对合同义务的违反上升至对BIT条约义务的违反，除习惯国际法所设置的义务以外，BIT没有创设任何义务。保护伞条款的意旨在于为国家创设一项条约义务，以保护与投资有关的合同性承诺以及其他法律义务免受国家主权的干涉。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，解决申请人与被申请人争议的核心在于判断美国-罗马尼亚BIT第2条第2款c项是否构成保护伞条款，从而将被申请人合同项下义务之违反转换为国际法条约BIT项下义务之违反。由于双方在陈述中皆援引了ICSID仲裁庭在以往案件中对保护伞条款的解读，因此，本案仲裁庭首先对相关案件进行回顾。
（1）SGS v. Pakistan案
此案所涉瑞士-巴基斯坦双边投资条约第11条：“各缔约方应当始终保证遵守其与另一缔约方之投资者就相关投资所达成之承诺。”[①] 仲裁庭认为这一条款并非意在将投资东道国对与外国投资者所订立合同的违反自动上升为对国际条约的违反。仲裁庭进而论证在一般国际法下，对投资东道国与外国投资者所订立合同的违反本身并不构成对国际法的违反，由于瑞士-巴基斯坦双边投资条约第11条在范围上较为广泛，在适用过程中具有自动性与绝对性，对缔约方所造成的潜在影响极大，因此仲裁庭认为如果申请方想要将此条款作为保护伞条款，则必须有清楚、充分的证据证明将此条款视为保护伞条款是瑞士-巴基斯坦投资双边投资条约缔约方在BIT订立时的共同意思表示。由于仲裁庭并未在第11条文本中发现这样的证据，也无法从申请方所提供的材料中找到推定缔约双方共同意思表示的证据，因此，仲裁庭认为瑞士-巴基斯坦双边投资条约第11条不构成保护伞条款。
（2）SGS v. Philippines案
此案相关条款为瑞士-菲律宾双边投资条约第X条第2款，“缔约各方应遵守其与另一缔约方之投资者在其领土上之特定投资有关之任何义务。” 在这一案件中，仲裁庭认为基于对本条款的文本解释并考虑到本案双边投资条约的目的与宗旨，本条款为特别适用于合同性义务，从而将合同性承诺与义务纳入双边投资条约。
（3）Salini v. Jordan案
此案在当前Noble Ventures案书面程序结束前刚刚作出裁定。在这一案件中，相关条款为意大利-约旦双边投资条约第2条第4款，“各缔约方应当在其领土内建立并维持一个法律框架，用于保证外国投资者包括合规性在内的法律待遇的连续性；这一行为应当是公正的、适用于与每一特定投资者有关的所有承诺。”[②] 这一条款与SGS v. Pakistan案、SGS v. Philippines案中相关条款有着显著区别，仲裁庭指出，在这一条款下各缔约方承诺在其领土上建立并维持一个有利于保护外国投资的法律框架，这一框架必须倾向于保证外国投资者所受到法律待遇的连续性，并且须专为保证其与每一特定投资者相关合同下所有承诺的遵守。但这一条款和SGS v. Philippines案相关条款不同，在本案条款下，各缔约方并没有承诺其将遵守任何其过去与另一缔约方之投资者就特定投资有关的义务；这一条款甚至都没有像SGS v. Pakistan案条款一样，承诺保证遵守其与另一缔约方的投资者就相关投资所进行的承诺——本案条款只是表明缔约方承诺建立并维持一个用于保证其对每一特定外国投资者承诺之遵守的法律框架。
回到当前案件美国-罗马尼亚BIT第2条第2款c项，“各缔约方应当遵守其有关投资的所有义务。”[③] 本案仲裁庭认为，由于本条款的措辞与以上三个案件中皆有不同，因此应当对本案条款进行独立解释，而无须考虑以上三个案件中相关条款的解释。而对此条款的解释则必须参照《维也纳条约法公约》第31条“条约解释之通则”，依照条约用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常含义，进行善意解释，为缔结条约所作准备工作以及条约缔结之情形只能作为解释条约之补充性手段。同时，应当考虑有效性原则在条约解释中的重要作用。
仲裁庭首先从条约用语入手，认定条款使用了“必须”（shall）一词，因此其为缔约方设置实质性义务——特别是BIT其他条款所特别规定以外义务的意图是不容置疑的。由于除双边投资条约以外，缔约国之间通常不会就特定投资订立相关国际协议，因此将本条款所规定的“义务”理解为其他“国际”条约项下的义务是不合适的，并且国际条约项下的义务，由于一般国际法条约必须遵守原则之存在而没有必要订立本条款之类专门条款加以保证。事实上，除缔约国之间双边投资条约以外，与投资有关的协议往往是指东道国与外国投资者之间就特定投资所订立的投资协议。因此，本案BIT第2条第2款c项所指“义务”，即为此类东道国与外国投资者就特定投资所订立的投资协议项下的义务，条款使用“进入”（entered into）一词也进一步说明条款所指的特定义务与承诺而非诸如立法之一般性义务与承诺。反之，如果不将本条款所指的合同义务理解为东道国政府与外国投资者就特定投资所订立投资协议项下的义务，本条款的存在则毫无意义。综上，仲裁庭认定本案条款的条约用语为认定本条款是保护伞条款提供了实质性支持。
其次，仲裁庭认为对条约目的及宗旨的分析也支持以上将本条款作为保护伞条款的解释，任何其他解释都会使这一条款失去实际意义与价值，根据有效性原则（principle of effectiveness）[④]，此条款必须作为保护伞条款加以解释。事实上，对本条款进行任何保护伞条款以外的解释都会剥夺外国投资者在与投资东道国就投资协议所能获得的国际性法律救济。
仲裁庭进而对保护伞条款进行阐释：保护伞条款通常的作用为将国内法下之义务转换为国际法下之义务。在通常情况下，根据一般国际法，国家对合同的违反并不会导致其直接承担国际责任——这一点可以追溯到一直以来国内法与国际法作为两个独立法律体系的清晰划分。如果对国内法层面合同之违反同时触发了对习惯国际法或投资东道国与投资者母国之间所缔结条约的违背，则会产生投资东道国的国际责任。但是这种国际责任和国内法下的责任是共存的，二者相互独立、同时生效。但需要注意的是，这种通常情况下的规则并不具有本质上的优先性，也就是说，在进行双边投资条约协商时，两缔约国可以基于其共同意愿为国内法与国际法的截然独立设置例外。因此，BIT中缔约国可以为达成条约宗旨目的加入这样的条款，规定投资东道国对其与外国投资者合同性义务的违反将直接导致其国际责任，将对合同义务加以“国际化”。
仲裁庭进一步解释：与以上三个案件相比，本案条款之表述更为直接地表明缔约国将其作为保护伞条款的意图——本案条款不仅使用了“应当遵守”（shall observe）之措辞，而且采用了指向更为一般与普遍的缔约方所订立的“与投资有关的”（with regard to investments）“任何”（any）义务。因此，仲裁庭得出结论：本案BIT第2条第2款c项为保护伞条款，对相关合同义务之违反构成对BIT条约义务之违反，从而使得仲裁庭对本案拥有管辖权，为仲裁庭继续审理本案提供了基础。
（二）公平公正待遇
自2001年1月以来，CSR出现大范围且经常性的工人抗议与游行，并且伴随着盗窃、侵占CSR设施、恐吓等违法行为。申请人认为被申请人未能及时作出对CSR债务进行重组的决定是导致这些动乱的主要原因，并且罗马尼亚有关官员拒绝对申请人提供充足、有效的保护。因此，申请人主张被申请人的行为不符合国际法上的待遇标准，并构成对美国-罗马尼亚BIT第2条第2项a款和b款的违反。对此，被申请人则主张其在美国-罗马尼亚BIT下的义务并非提供绝对标准的保护而是尽职标准，而其当局对相关事件皆基于尽职标准采取了合理、适当的措施。
对于这一问题，美国-罗马尼亚BIT中对于双方产生争议之公平公正待遇规定如下：“投资应当享受充足的保护与安全。”[⑤] 仲裁庭认为，这一条款能否被理解为提供多于习惯国际法中对外国人提供保护和安全的一般性义务存疑，本条款所规定的并非一个严格的标准，而只是要求投资东道国提供尽职标准的保护。仲裁庭进而简要回顾了涉及到保护的标准的相关案件[⑥]，并发现在国际法庭在ELSI案[⑦]判决中就与本案相似之情形作出解释，认为意大利所提供的保护并不低于国际法所要求的“充分保护与安全”（full protection and security）。同时，仲裁庭认为本案申请人未能提供充足的证据证明如果被申请人采取了相应的尽职措施，其所声称的损失能否被有效避免。综上，本案仲裁庭认为无须对本案美国-罗马尼亚BIT关于公平公正待遇之条款第2条第2款a项进行深入探讨，直接驳回申请人之仲裁请求。
（三）征收
申请人认为，被申请人通过对CSR进行司法重整而获得对CSR事实上控制的行为，以及通过稀释申请人主要权益而获得对CSR法律上的控制的行为构成对其投资的征收，因此被申请人违反了美国-罗马尼亚BIT第3条，并应当对申请人进行补偿。申请人认为，其在司法重整完成之后仍不能在实质上进行对CSR的正常管理与运营，而被申请人在对公司进行增资以后也没有给申请人行使其优先购买权的机会。
被申请人则认为其行为不构成征收。就司法重整而言，整个司法重整的过程依据罗马尼亚法有序进行并一直使得申请人具有多数股份且能够行使其股东权利，申请人对CSR之丧失控制具有临时性，因此不能构成征用。就稀释申请人权益而言，被申请人称申请人为自愿出售其具有多数性的相关权益，而申请人完成出售行为之后仍行使着它对公司的控制。
就双方争议，仲裁庭首先对美国-罗马尼亚BIT第3条进行回顾，第3条规定：“投资不应通过等同于征收或国有化的方式被直接或间接征收或国有化，除了为了公共目的、以非歧视的方式、进行及时、充分、有效的赔偿、以及按照法律所规定的正当程序以及有关投资待遇的一般性原则……”[⑧] 因此，解决争议的关键在于判断由于CSR公司破产而导致的司法程序是否构成征收。仲裁庭认为，在本案中，申请人作为CSR唯一股东，其本身明显缺乏对公司进行资金支持的能力，因此司法重整的目的是为了保持而非剥夺CSR得以进行营利性生产的可能性。事实上，仲裁庭认为尽管这一过程必然伴随着风险和问题，被申请人已经在这种不利的情形下做出了最大的努力。而由于CSR实际上已经破产的事实，相关司法程序并不构成对一个有活力的公司或有价值的资产进行征用。因此，相关程序并未违反美国-罗马尼亚BIT第3条。
三、简要评析
保护伞条款作为国际法条约必须遵守原则在国际投资领域的具体表现形式，其解释与适用是当前国际投资法领域广为关注与讨论的话题。自世界上第一个双边投资条约——1959年德国-巴基斯坦双边投资条约——将保护伞条款纳入其中，保护伞条款即广泛存在于双边及多边投资条约之中。但实践中，条约对保护伞条款的表述并不存在统一的条约用语，而是有着非常多样的文本与措辞，因此对其进行较为灵活的解释存在极大的空间。SGS v. Pakistan案和SGS v. Philippines案仲裁庭对保护伞条款截然不同的解释与适用形成了国际投资法领域对保护伞条款不同观点的对垒，也成为投资者-国家争端解决机制裁决不一致问题的重要证据。
在保护伞条款问题上，本案仲裁庭首先对涉及保护伞条款的经典案例加以回顾，结合各案特点进行阐释，着重分析各案例的差异与不同，并最终回归本案，依据《维也纳条约法公约》“条约解释之通则”对条款进行了系统性的解释，强调本条款的独特性，说明“缔约国可以在BIT中约定，为实现条约的目的与宗旨，当东道国违反与投资者所订立的投资合同项下的义务时，可能会因此产生国际责任，从而使得合同违约国际化，由国内法所调整的合同义务与BIT下国际条约的义务将被视为等同”。
（本文经西北工业大学全球治理国际研究中心主任李娜教授等专家审核）
[①] 原文为：“Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party.” supra note ①, at para. 47.
[②] 原文为：“Each Contracting Party shall create and maintain in its territory a legal framework apt to guarantee the investors the continuity of legal treatment, including compliance, in good faith, of all undertakings assumed with regard to each specific investor.” supra note ①, at para. 49.
[③] 原文为：“Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments.” supra note ①, at para. 46.
[④] 这一原则被很多仲裁庭在对BIT进行解释时所引用，其中包括SGS v. Philippines案仲裁庭以及Salini v. Jordan案仲裁庭。
[⑤] 原文为：“Investment shall ... enjoy full protection and security.” supra note ①, at para. 164.
[⑥] 包括ICSID案件Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka, Case No. ARB/87/3; American Manufacturing & Trading, Inc. v. Republic of Zaire, Case No. ARB/93/1等，supra note ①, at para. 164.
[⑦] ICJ Reports of Case Concerning Elettronica Sicula S.p.A (ELSI) 1989.
[⑧] 原文为：“Investments shall not be expropriated or nationalized either directly or indirectly through measures tantamount to expropriation or nationalization (“expropriation”) except: for public purpose; in a non discriminatory manner; upon payment of prompt, adequate and effective compensation; and in accordance with due process of law and the general principles of treatment provided for in Article II(2). ...”.
