时间：2020-10-10 21:31  来源：中国贸促会法律事务部  责任编辑：m

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

 

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：翟率宇编写，浙江大学光华法学院2020级直博生，电子邮箱：zhaishuaiyu1998@163.com。

 

 

奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案

案名	奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案
案号	ICSID Case Nos.   ARB/05/18 and ARB/07/15
当事人	申请人： 1.奥尼斯·卡达索普洛斯（希腊）（以下简称“卡达索普洛斯”） 2.罗恩·福奇（以色列）（以下简称“福奇”）
	被申请人：格鲁吉亚共和国（以下简称“格鲁吉亚”）
行业	能源
双方主要代表	申请人一方： Karyl Nairn女士、Timothy   G. Nelson先生、David Herlihy先生、Jennifer   M. Cabrera女士、Skadden, Arps, Slate, Meagher   & Flom律师事务所
	被申请人一方： Claudia T. Salomon女士、Matthew Saunders女士、Kate Knox女士、Kiera Gans女士、Theodore C. Jonas先生、Nick Gvinadze先生、Avto Svanidze先生、欧华律师事务所
仲裁机构	国际投资争端解决中心（ICSID）
仲裁地	美国华盛顿特区
仲裁依据	格鲁吉亚-希腊BIT、格鲁吉亚-以色列BIT、能源宪章条约
所涉条款	格鲁吉亚-希腊BIT第2条、格鲁吉亚-以色列BIT第2条、能源宪章条约第13条
适用的仲裁规则	国际投资争端解决中心仲裁规则
仲裁庭组成	首席仲裁员（当事人共同指定）：L. Yves Fortier, C.C., O.Q., Q.C.先生（加拿大）
	仲裁员（申请人指定）：Francisco   Orrego Vicuña教授（智利）
	仲裁员（被申请人指定）：Vaughan Lowe, Q.C.教授（英国）
日期	仲裁程序开始日期：2006年2月27日
	最终裁决发布日期：2010年3月3日
案件裁判来源	网址：https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0347.pdf
仲裁请求	申请人请求宣布被申请人的征收非法并寻求赔偿
主要争议点概要	核心争议点	被申请人的行为是否违反公平公正待遇。
	其它争议点	1. 管辖权问题。 2. 仲裁费用如何分配。
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	仲裁庭认为，即使被申请人是在申请人作出投资之后才作出具体赔偿保证，也并不影响申请人在整个投资期限内合法预期被申请人的行为是合理的、不明显违反一致性、透明度、公平和非歧视等基本要求的。因此被申请人的行为违反了公平公正待遇。
裁决结果	支持投资者（一致裁定）
后续进展	2010年11月12日，格鲁吉亚申请撤裁程序，2010年3月3日的裁决暂停执行。 2011年3月21日，仲裁庭决定恢复仲裁程序的执行。

 

 

 

One Page Summary

 

Name of Case	Ioannis   Kardassopoulos and Ron Fuchs v. The Republic of Georgia
Case Number	ICSID Case Nos.   ARB/05/18 and ARB/07/15
Parties	Claimant(s): Ioannis   Kardassopoulos, Ron Fuchs
	Respondent(s): The Republic of Georgia
Industry	Energy
Representatives of The Parties	Representatives of The   Claimant(s): Ms. Karyl Nairn; Mr. Timothy G.   Nelson; Mr. David Herlihy; Ms. Jennifer M. Cabrera; Skadden, Arps, Slate,   Meagher & Flom LLP
	Representatives of The Respondent(s): Ms. Claudia T. Salomon; Mr. Matthew Saunders; Ms.   Kate Knox; Ms. Kiera Gans; Mr. Theodore C. Jonas; Mr. Nick Gvinadze; Mr. Avto   Svanidze; DLA Piper LLP
Administering Institution	ICSID
Seat of   Arbitration	Washington, D.C.
Basis for   Arbitration	Georgia - Israel BIT (1997); Energy Charter   Treaty(1998)
Disputed Clauses	Art.2 of the Georgia - Israel BIT; Art.13 of the ECT
Arbitrator(s)	Presiding Arbitrator (appointed   by agreement of the Parties ): L. Yves Fortier, C.C., O.Q., Q.C.
	Arbitrator (claimants’ appointee): Francisco Orrego Vicuña
	Arbitrator (Respondent’s appointee): Vaughan Lowe, Q.C.
Date	Date of Commencement of   Proceeding: 27 February   2006
	Date of Issue of Final Award: 3 March 2010
Web page	https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0347.pdf
Relief Request	Claimants seek declaring the expropriation illegitimate   and ordering the Republic of Georgia to pay damages
The issues of   the case	Controversial   issue	Whether the Respondent’s conduct constitutes the   breach of FET clause
	Other   issues	A.           Jurisdiction B.            The bear   of the costs of arbitrations
Tribunal’s conclusions   on the controversial issue	The fact that it was after the investment was made   that specific assurances of compensation were given, does not preclude the   Claimants from holding throughout the term of his investment the legitimate   expectation that the Respondents would conduct itself vis-à-vis his investment in a manner that was reasonably   justifiable and did not manifestly violate basic requirements of consistency,   transparency, even-handedness and nondiscrimination, and therefore the   Respondent failed to afford the Claimants fair and equitable treatment.
Award	In favour of Investors   (Unanimous Verdict)
Follow-up   progress	12 November   2010, Georgia submit the pending applications for annulment. Enforcement of   the Award of 3 March 2010 continue to be stayed. 21 March 2011,   the decision to resume the proceedings was taken by the Committee.

 

书面评析报告正文

一、案件事实

（一）投资事实

格鲁吉亚在1991年4月独立后积极寻求外国投资，以色列石油贸易商福奇首先提出了在格鲁吉亚投资的可能性。1991年9月4日，格鲁吉亚工业部长通过Tramex（国际）有限公司（以下简称“Tramex”）与福奇签署授权书。在Tramex中，卡达索普洛斯与福奇持有同等股份。本案是由二人先后提出仲裁申请后，被仲裁庭合并审理的。1991年11月8日，格鲁吉亚内阁通过第834号决议授权SakNavtobi和Tramex成立合资企业开采尼诺茨明达、马纳维和鲁斯塔维的格鲁吉亚油田，并根据许可证出口石油。1992年3月3日，Tramex和SakNavtobi签署了一项合资协议(JVA)，建立了GTI有限公司，Tramex和SakNavtobi持有同等股份。

1992年12月14日，内阁对格鲁吉亚的燃料和能源资源管理层进行了重组，SakNavtobi成为燃料和能源部的一个下属部门，并将国有企业Transneft并入SakNavtobi。1992年12月15日，内阁在第951号法令中正式批准“早期石油”项目，通过内阁特别授权，GTI开始在苏普萨的一个码头和加奇亚尼铁路的一个石油转运架上施工。1993年4月28日，Transneft授予GTI对格鲁吉亚管道30年的特许权。1995年6月至7月，Tramex和英国哈利伯顿公司的子公司Brown&Root约定Tramex以1,000万美元的价格将其在GTI中的权利和利润的50%出售给Brown&Root。1995年8月，Tramex和Brown&Root继续制定实施GTI项目的计划。

（二）被诉行为

阿塞拜疆国际运营公司（AIOC）是由13家跨国石油公司于1994年12月组成的“非盈利”联合石油经营公司。1995年5月17日，格鲁吉亚和阿塞拜疆两国政府与AIOC签署了关于阿塞拜疆石油经格鲁吉亚过境的议定书。1995年11月11日，谢瓦尔德纳泽总统通过第447号法令，设立了国有公司格鲁吉亚国际石油公司（GIOC）。建立GIOC引起了申请人的关注，他们要求格鲁吉亚官员保证GIOC的建立不会威胁到他们对GTI的投资。随后一段时间，申请人多次与政府官员会晤，讨论是否和如何将GTI纳入新框架，包括作为GIOC的股东。就GIOC而言，它似乎已开始考虑纳入潜在的外国伙伴，如GIOC董事长Chanturia先生曾于1995年12月4日写信邀请GTI加入GIOC，但用词较为模糊。1996年2月20日，内阁通过第178号法令，规定GIOC将代表格鲁吉亚同AIOC和其他实体签订建造和开发Samgori-Batumi管道。同时，取消了“所有与本法令相矛盾的权利（格鲁吉亚政府早期授予的权利）”，这使Tramex/GTI在格鲁吉亚的特许权突然终止。1996年3月8日，GIOC与AIOC签订了一项为期30年的PCOA协定，授予AIOC建造和运营Samgori-Batumi管道的唯一专有权利。

1996年至2003年间，Tramex一直在向格鲁吉亚索赔，但GIOC持反对态度导致Tramex的赔偿始终未果。2003年6月28日，谢瓦尔德纳泽总统同意对Tramex的费用进行独立审计。2004年1月，萨卡什维利先生就任格鲁吉亚总统。2004年11月15日，司法部第一副部长通知申请人，称没有法律理由要求政府对索赔负责。2004年12月10日，格鲁吉亚明确拒绝申请人归还财产的要求，实际上是完全否认格鲁吉亚对过去十年发生的事件负有责任。

（三）程序时间轴

l  2005年8月2日，卡达索普洛斯根据《希腊与格鲁吉亚关于促进和互惠保护投资的协定》（格鲁吉亚-希腊BIT）和能源宪章条约（ECT）向国际投资争端解决中心（ICSID）提出仲裁申请。

l  2006年2月27日，卡达索普洛斯案仲裁庭正式组成。

l  2006年10月3日，被申请人对卡达索普洛斯的仲裁请求提出管辖权异议。

l  2007年4月20日，福奇根据《以色列和格鲁吉亚关于促进和互惠保护投资的协定》（格鲁吉亚-以色列BIT）中的ICSID仲裁条款提出仲裁申请，涉及与卡达索普洛斯请求相同的一系列事实引起的索赔请求。

l  2007年7月6日，仲裁庭作出关于管辖权的裁定，确定法庭对卡达索普洛斯基于ECT的索赔有属事和属时管辖权，对其基于格鲁吉亚-希腊BIT的索赔有属事管辖权。

l  2007年9月14日，ICSID以书面形式确认卡达索普洛斯和福奇的仲裁将同时进行，将由在卡达索普洛斯仲裁中组成的同一法庭共同审理。

l  2008年1月16日，由于被申请人指定的仲裁员Arthur Watts, Q.C.教授去世，仲裁庭重新组建，由Vaughan Lowe, Q.C.教授代替Arthur先生担任仲裁员。

l  2008年8月19日，仲裁庭根据被申请人的申请决定推迟听证会。

l  2009年1月10日至19日和2009年3月12日至14日，仲裁庭在英国伦敦举行了关于赔偿责任和赔偿数量的听证会。

l  2010年2月8日，根据《ICSID仲裁规则》第38条第1款，仲裁庭宣布仲裁程序结束。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

(1)宣布被申请人非法没收卡达索普洛斯在GTI中25%的利润和他在Tramex向GTI的贷款中50%的利息，从而违反了ECT第13条第1款；

(2)宣布被申请人不公平地对待申请人的投资，从而违反了ECT第10条第1款、格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款和格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款；

(3)责令被申请人根据习惯国际法要求的全部赔偿标准向卡达索普洛斯赔偿损失，不少于其在估值日的投资的公允市场价值 (包括他在Tramex向GTI贷款中的利息)；

（4）请求裁定福奇因被申请人违反格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款而同样遭受上述（c）项的损失；

（5）被申请人向每个申请人赔偿损失的数额为137,901美元[1]，是每个索赔人在1997年至2003年参加格鲁吉亚赔偿进程期间Tramex公司费用支出的50%；

（6）对所判损害赔偿的预付利息，以及直至付款之日的预付利息；

（7）责令被申请人支付与仲裁有关的费用。

2.被申请人的抗辩意见

（1）驳回申请人的全部索赔；

（2）裁定申请人向被申请人支付与仲裁有关的费用。

（五）仲裁庭结论

（1）支持被申请人针对卡达索普洛斯的征收索赔基于属时管辖权的异议；

（2）驳回被申请人针对福奇的公平公正待遇索赔基于属时管辖权的异议；

（3）驳回被申请人以衡平法时效为由对申请人索赔的异议；

（4）被申请人非法没收了卡达索普洛斯的投资，且未向他支付因接受其投资而应给予的赔偿，违反了ECT第13条第1款；

（5）被申请人违反了适用于福奇根据格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款进行投资的公平公正待遇标准，且未向他支付因接受其投资而应给予的赔偿；

（6）裁定被申请人向卡达索普洛斯和福奇赔偿损失各1510万美元；

（7裁定被申请人向卡达索普洛斯和福奇支付从1996年2月20日至2010年2月28日间补偿的复利各30,024,736.83美元，总共向卡达索普洛斯和福奇各支付45,124,736.83美元；

（8）裁定被申请人向卡达索普洛斯和福奇支付上述本金的利息；

（9）裁定被申请人向申请人支付仲裁程序的费用共7,942，297美元；

（10）裁定被申请人承担仲裁程序的全部费用；

（11）裁定被申请人应立即支付所有款项；

（12）除上述裁定外的其他索赔均被驳回。

二、主要法律争议

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权？

在本案中，申请人提出索赔所依据的条约分别是格鲁吉亚-希腊BIT（于1994年11月9日签署，于1996年8月3日生效）、ECT（格鲁吉亚和希腊于1994年12月17日签署，于1998年4月16日生效）、格鲁吉亚-以色列BIT（1995年6月19日签署，1997年2月18日生效）。

1.申请人的主张

申请人1（卡达索普洛斯）主张仲裁庭根据格鲁吉亚-希腊BIT拥有属时管辖权（Jurisdiction Ratione Temporis）。申请人主张，他的投资包括两项权利，每一项权利都被格鲁吉亚政府的一项独立行为所剥夺：（1）建造、运营、从早期输油管道获利到2023年的专属权利以及对苏普萨的码头和加奇亚尼的设施等相关资产的一系列权利。（2）与早期石油管道无关的其他权利，包括对任何石油产品未来的全部管道的专属控制和所有（包括石油和天然气）。申请人认为，1996年2月20日第178号法令剥夺了第一项权利，1996年8月19日33a号命令剥夺了第二项权利。申请人主张，虽然第一次征收行为发生时格鲁吉亚-希腊BIT尚未生效，但被申请人在征收时已经承诺对此补偿；违反格鲁吉亚-希腊BIT第4条第1款内容是在该条约生效之后，违约日期应当从复合行为完成时起计算；无论如何，鉴于仲裁庭根据ECT的管辖权，没有必要就格鲁吉亚-希腊BIT下的征收问题作出裁决；最后，1996年8月以后的行为违反了格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款的公平公正待遇。

针对格鲁吉亚-以色列BIT下的属时管辖权，申请人2（福奇）主张，格鲁吉亚-以色列BIT第12条规定，“本协议的规定应适用于在本协议生效之后及之前进行的投资”，从而扩大了投资保护的范围。此外，申请人2并非根据格鲁吉亚-以色列BIT就1996年征收行为提出索赔。

针对时效衡平适用规则，申请人2提出四个独立的理由来反驳被申请人的主张。其一，公平诚信原则以及不法原因不得起诉（ex turpi causa non oritur actio）都应当排除一个国家依靠自己的错误（在这里指延迟）来逃避管辖权的情形。申请人还援引Stevenson案的说法，即“在被告显然造成拖延的情况下，拒绝向索赔人进行听证显然是不公正的政府”。其二，在本案中，被申请人自1995年以来一直通知予以补偿，并在1997年至2004年期间声称正在计算应付给申请人的补偿。申请人援引Wena Hotels案说明另一方“充分注意到”争端的情况下，索赔没有时间限制。其三，被申请人没有因迟延而处于不利地位，仲裁庭有数百份文件和三十多份证人证词等广泛的书面记录可据以对索赔作出裁决；其四，无论如何，诉讼涉及到截至2004年12月的行为，对此不可能存在时间限制。

2.被申请人的主张

仲裁被申请人主张仲裁庭不具有属时管辖权，并且基于衡平法上的时效，应对申请人的索赔予以时间限制。

针对格鲁吉亚-希腊BIT下的属时管辖权，被申请人主张，由于条约不具有追溯效力，格鲁吉亚-希腊BIT不能适用于1996年8月3日之前发生的行为，仅仅提出赔偿要求不能将一项已完成的行为转化为一项延续至格鲁吉亚-希腊BIT生效后的持续性违约行为。然而，被申请人承认，在1996年所谓没收申请人1对GTI的权益时，ECT是暂时适用的，格鲁吉亚-希腊BIT不适用于属时理由，对索赔并无实际意义。

针对格鲁吉亚-以色列BIT下的属时管辖权，被申请人主张，构成申请人2公平公正待遇索赔基础的投资在1996年（格鲁吉亚-以色列BIT）生效前就已被征收，BIT生效后并无违约行为。但鉴于申请人的索赔与补偿过程有关，被申请人承认仲裁庭有属时管辖权。

针对衡平法上的时效，被申请人主张，申请人由于提出索赔延迟而应受到十年的时间限制。由于延迟造成关键证据的损失，严重影响了被申请人的辩护，允许索赔继续进行是不公平的。被申请人通过引用Gentini案和Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt案，论述申请人的索赔违反了时效的衡平原则，如果当事方索赔的延误提出对另一方造成损害，则不应支持该不及时的索赔。被申请人进一步引用 Stevenson案论证无论所涉实质性问题如何，只要在提出索赔方面出现了不当拖延，就应当推定索赔已支付或无依据从而不得追偿，本案同样适用懈怠抗辩原则。

3.仲裁庭的裁定

其一，仲裁庭对格鲁吉亚-希腊BIT下的属时管辖权分析。仲裁庭认为，格鲁吉亚违反ECT第13条第1款而征收卡达索普洛斯的投资，因此没有必要处理格鲁吉亚-希腊BIT下的属时管辖权问题。为了更明确地解释，仲裁庭指出，格鲁吉亚政府在格鲁吉亚-希腊BIT生效的几个月前即1996年2月20日通过第178号法令征收了GTI公司早期的石油权利，因此，仲裁庭对于卡达索普洛斯提出的征收索赔根据格鲁吉亚-希腊BIT没有管辖权。

其二，仲裁庭对格鲁吉亚-以色列BIT下的属时管辖权分析。仲裁庭认为，关于对格鲁吉亚-以色列BIT的管辖权，涉及福奇投资被征收是否构成福奇以公平公正待遇索赔的基础。仲裁庭认为福奇的公平公正待遇索赔仅涉及补偿程序，而非征收其投资行为本身，因此仲裁庭有属时管辖权。

其三，对衡平法下的时效分析。仲裁庭认为，虽然被申请人提出的时限辩护本身并不属于管辖权辩护的性质，但如果被告胜诉，其结果实际上也会停止仲裁庭对申请人索赔的审查。从1995年至卡达索普洛斯首次向ICSID提出索赔申请的2005年这十年间，很多本有可能帮助仲裁庭了解争议事实的书面证据遗失了。然而，仲裁庭认为申请人在这种情况下迟延提出索赔是合理的或正当的，因为申请人有充分的理由认为，如果申请人不诉诸仲裁，可以格鲁吉亚政府提议的方式公平解决争端。

被申请人所援引的案例要么是支持如果申请人在与有关政府谈判中坚持主张他要求的补偿则不应无故延迟这一结论，要么是无法查明争议事实。而仲裁庭认为，本案不同于Gentini案，在该案中，申请人直到三十年后才首次向委内瑞拉政府提出索赔，而在本案中，申请人从1996年开始一直要求格鲁吉亚政府补偿，直至2004年才最终被拒绝。即使申请人迟延提出索赔成立，被申请人也无法论证其由于申请人延迟提出索赔而受到损害。本案也不同于Wena Hotels案，在该案中，仲裁庭认为该原则适用于提出争议时间过晚以至于无法继续进行，而本案中认为格鲁吉亚没有充分注意到争议是不可信的。因此，仲裁庭驳回被申请人基于时效衡平适用规则提出的辩护。

基于以上论证，仲裁庭认定对本案投资者提出的仲裁请求具有管辖权。

（二）被申请人的行为是否违反公平公正待遇？

本案中，仲裁庭认为，SakNavtobi和Transneft的作为和不作为都可以归因于格鲁吉亚的国家行为，申请人对于格鲁吉亚早期石油管道设施拥有包括出口权在内的权利，格鲁吉亚已经向两个申请人保证不会向GTI征收财产及权利，因此应当赔偿其投资数额及利润损失。接下来，本案的另一个核心争议点是被申请人最终决定不予赔偿是否违反了公平公正待遇。

申请人主张，格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款中的公平公正待遇(“FET”)标准是一项自发标准，比习惯国际法的最低待遇标准要求更高。申请人援引了Saluka v. Czech Republic案，认为公平公正待遇标准“旨在积极激励外国投资者”，因此，即使一国的行为“表现出相对较低的不正当程度”，也可能发生违反标准的情况。而格鲁吉亚在1997年至2004年期间采取的各种措施，从四个方面违反了格鲁吉亚对福奇的公平公正待遇义务：（1）违反投资者的合法预期；（2）管理武断和(或)疏忽以及行动不足；（3）未能在行政决策中提供正当程序；（4）国家与外国投资者交易行为的不一致。其一，申请人通过引用Saluka案说明合法预期因素是公平公正待遇标准的主要因素，可能源于合同、条约、国内法和单方面政府声明。格鲁吉亚通过设立各种委员会和其他行为创造了一个合法预期，那么它就要补偿福奇的投资损失。其二，格鲁吉亚的武断行为、行政疏忽和“行动极度不充分”违反了公平公正待遇。其三，格鲁吉亚违反了正当程序，特别是在2004年委员会进行的相关程序中，未能提供“关于申请人的索赔将如何评估的充分资料，也未能使申请人有机会了解其决定所依据的材料或参加其得出结论的会议。”其四，格鲁吉亚违反了其以“不明显违反一致性、透明度、公平或非歧视要求”的方式行事的义务。

被申请人主张，公平公正待遇标准是一项等同于习惯国际法的客观标准，违背义务的门槛应当较高。被申请人反对适用申请人对Saluka案中标准的解释，认为该案中论证行为违反条约不仅需要论证非法性或缺乏权威，而且申请人需要论证该行为不符合习惯国际法以确定其违约。因此，必须从国际法和尊重国内机构的角度来理解关于是否违反这项义务的任何决定，申请人判断这一义务的三个要素----保护合法预期、透明度和正当程序要求----都没有被违反。关于合法预期，被申请人回顾了Maffezini案中所阐述的原则：不允许申请人利用公平公正待遇权作为将投资条约转化为“针对不良商业判断的保险政策”或者减轻投资者投资固有商业风险的手段。被申请人主张，并非潜在投资者的每个期望或者东道国的每个一般性陈述都会产生合法预期，合法预期应当“以允许东道国有合理程度灵活性的方法解释，以有效应对不断变化的情况。”由于福奇是基于他主观上想要得到的，而非在投资时客观和合法地可以预期的条件或保证，因此福奇对合法预期的主张是无效的。关于对赔偿过程的预期，被申请人主张，根据各前部长提供的证据，格鲁吉亚政府在设立赔偿委员会的过程中从未承认赔偿责任。此外，在没有具体说明赔偿标准的情况下进入赔偿程序，申请人就接受了无法就他们可以接受的条件达成协议的风险。总之，所有声称的赔偿保证都是在投资多年之后作出的，申请人没有根据所称的保证和赔偿在格鲁吉亚进行任何投资。格鲁吉亚政府同意做的仅仅是审查Tramex的索赔，而格鲁吉亚完全遵循有关审查的正当程序。

仲裁庭认为，格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款规定，“每一缔约方的投资者所作的投资应得到公平公正待遇”，当事各方对“公平公正待遇”的具体要求存在争议。仲裁庭必须按照条约用语在恰当语境中的一般含义，根据条约的目的和宗旨，按照《维也纳法律条约公约》第31条第1款善意解释适用条约。仲裁庭引用Saluka案中的定义，即违反公平公正待遇是指“待遇不公正或武断导致国际层面上不可接受的程度”，这可能与人们对公平和公正的“一般定义”相接近。格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款对于公平公正待遇的条款规定是“每一缔约方应在其领土内鼓励另一缔约方的投资者进行投资并创造有利条件，在有权行使法律赋予的权力的情况下应接受此投资。”第2条第2款中的公平公正待遇标准应当按照鼓励外资进入和保护外资这一目标来理解。

合法预期是申请人论证的核心，但被申请人通过援引LG&E Energy Corp et al., v. Argentine Republic案，主张合法预期是基于在东道国最初进行投资时提供或普遍存在的条件，而赔偿福奇的损失是在他最初投资多年后作出的保证。对此，仲裁庭支持Saluka案中的论述，即受条约保护的外国投资者在任何情况下都可以恰当预期东道国善意实施其政策，即只要其影响投资者的投资，就需要以合理的公共政策为基础，并且此行为不明显违反一致性、透明度、公平和非歧视的要求。在本案中，即使是在作出投资之后才作出具体赔偿保证，也并不影响福奇在整个投资期限内合法预期格鲁吉亚的行为是合理的、不明显违反一致性、透明度、公平和非歧视等基本要求的。

仲裁庭认为，本案中，申请人合理预期双方能够友好解决，赔偿进程最初也是本着友好解决的宗旨开始的，但随着时间的推移，许多政府官员拒绝解决问题，内部责任推诿，导致赔偿进程混乱。仲裁庭认为，在1997年成立赔偿委员会之后展开的赔偿程序无疑是不透明、武断和不公平的。在正式建立赔偿程序后的七年期间，Tramex索赔的责任从一个政府部门转移到另一个政府部门却没有任何进展，2003年新政府选举产生后，新的国家委员会建立，仅一个月就完成了之前其他委员会都无法完成的任务，形成了不对Tramex赔偿的最终处理意见。在格鲁吉亚启动赔偿程序8年后，断然拒绝对申请人承担任何责任或义务是不可原谅的。因此，仲裁员裁定被申请人同时违反了格鲁吉亚-以色列BIT以及格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款的规定和ECT下的公平公正待遇。

（三）仲裁费用负担如何分配？

申请人主张的费用包括法律代理费用、专家费用和相关支出，以及他们向ICSID支付的仲裁费用。申请人主张，在投资条约仲裁中，以结果为基础追回法律费用的趋势日益增长，预计它们将像在管辖权上那样优先于责任。

被申请人主张由申请人支付仲裁费用，包括格鲁吉亚的律师费、专家费和其他费用，格鲁吉亚向仲裁庭支付的费用。被申请人主张，如果申请人成功获得赔偿，由格鲁吉亚承担仲裁费用和（或）申请人法律代理费用是不公平、不适当的，因为投资条约仲裁的普遍做法是避免“败方支付”规则。此外，申请人在审理之前放弃了某些索赔请求，例如福奇就征收和卡达索普洛斯就保护伞条款的索赔请求，而格鲁吉亚已经就这些索赔请求支付了不必要的费用。因此，即使仲裁庭支持结果决定原则，仍应考虑实际情况而由双方分摊费用。最后，申请人的法律费用过高，由于申请人的费用部分由第三方投资者承担，这部分费用是否可以适当追回是值得怀疑的。

《ICSID公约》第61条第2款赋予法庭评估和分配仲裁程序费用广泛的自由裁量权。仲裁庭认为，原则上没有理由不支付投资条约仲裁中的胜诉申请人的费用。例如，在ADC案中，仲裁庭认为没有理由“去偏离胜诉方从败诉方获得补偿的出发点”；在PSEG案中，虽然申请人只是部分胜诉，但仲裁庭指出，为了“为了伸张正义，他们别无选择，只能提出仲裁并承担相关费用”，因此仲裁庭责令被申请人承担与仲裁有关的65%的费用。

此外，关于申请人存在第三方资助的情况，仲裁庭认为在确定申请人追回的数额时没有理由考虑第三方资助协议。对此，仲裁庭指出，格鲁吉亚-希腊BIT第9条第5款和格鲁吉亚-以色列BIT第8条第3款虽然不直接适用，但都规定了各自的争端解决条款，即缔约方不得在任何程序阶段以投资者已根据保险合同获得全部或部分损害赔偿为由提出异议。本案中的第三方资助协议与目的是向申请人提供全额赔偿的保险合同没有区别。因此，仲裁庭认为，被申请人向申请人支付仲裁费用是适当的和公平的，这些费用包括律师费、专家费、行政费用和仲裁庭的费用。

三、简要评析

本案涉及对ECT第10条第1款“公平公正待遇”的解释。对此，本案仲裁庭并未区分ECT下的公平公正待遇与BIT下的公平公正待遇，从而回避了对不同条约中公平公正待遇标准差别的论述。本案仲裁庭通过《维也纳条约法公约》的善意解释规则，将公平公正待遇标准解释为“待遇不公正或武断导致国际层面上不可接受的程度”，认为公平公正待遇标准应独立于并高于习惯国际法的最低待遇标准，同时指出应当按照鼓励外资进入和保护外资这一目标来理解。关于ECT第10条第1款中未规定的投资者合法预期，仲裁庭也将其作为判断是否违反公平公正待遇的要素进行了论证，并得出合法预期并非基于在东道国最初投资时提供的条件这一结论。即使是在作出投资之后才作出具体赔偿保证，也并不影响申请人在整个投资期限内合法预期被申请人的行为是合理的、不明显违反一致性、透明度、公平和非歧视等基本要求的。

公平公正待遇标准自出现于1948年《哈瓦那宪章》、《波哥大经济协定》及美国等国家早期FCN（《友好、通商、航海条约》）以来，被大量BITs运用，已经成为国际投资仲裁中涉及较多的争议事项，但至今尚无明确的含义及判断标准，仲裁庭多通过个案裁决认定公平公正标准的要素。由此产生了两类观点：第一类以NAFTA为代表，提倡公平公正待遇等同于（不要求超过）国际最低标准，但NAFTA 中国际最低待遇标准条款已经超过了20世纪20年代尼尔案所确定的粗暴待遇标准；第二类是以《维也纳条约法公约》中的条约解释规则来解释公平公正待遇。本案采用的方法是后者，这对ECT下公平公正待遇标准内涵的解释方法提供了参考，但同时应当认识到，条约解释方法在运用到个案时得出的结论存在较大不确定性，仲裁庭对于公平公正待遇标准的认定存在仍较大自由裁量权。

(本文经西安交通大学副教授张生，北京市京悦律师事务所主任、中国人民大学博士后谢国旺审核）

 

 

---

[1] 137901美元是由德勤管理咨询以色列有限公司计算的，Tramex在参与赔偿过程时发生的费用总额（275803美元）的一半。