时间：2020-10-10 21:33  来源：  责任编辑：m

编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

 

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：顾天杰，浙江大学光华法学院19级硕士研究生，电子邮箱: 18012417939@163.com

 

 

 

阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案

案情概要

案名	阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案
案号	无
当事人	申请人： 阿尔卑斯金融贸易公司（依据瑞士法律成立）
	被申请人：斯洛伐克共和国
行业	金融服务
双方主要代表	申请人一方：（申请人姓名未公开）
	被申请人一方： （被申请人姓名未公开） David   Pawlak先生（美国David   A. Pawlak律师事务所）
仲裁机构	特设仲裁庭
仲裁地	奥地利维也纳
仲裁依据	斯洛伐克共和国-瑞士联邦双边投资协定（1990）（以下简称斯瑞BIT）
所涉条款	斯瑞BIT第1条、第4条、第6条
适用的仲裁规则	联合国国际贸易法委员会仲裁规则
仲裁庭组成	首席仲裁员：Antonio   Crivellaro教授
	仲裁员（申请人指定）：Hans Stuber先生
	仲裁员（被申请人指定）：Bohuslav   Klein教授
日期	仲裁程序开始日期：2008年5月19日
	最终裁决发布日期：2011年3月5日
案件裁判来源	网址：http://www.italaw.com/cases/74
仲裁请求	申请人请求宣布斯洛伐克的一项司法裁判构成间接征收并要求赔偿
主要争议点概要	核心争议点	投资和投资者是否适格
	其它争议点	申请人的申请是否满足条约之诉的初步检验标准
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	仲裁庭认为申请人并非适格投资者，申请人的投资也并非适格投资，因而对申请人的请求不予支持
裁决结果	支持东道国（一致裁定）（第一个裁决）
后续进展	无

 

 

One Page Summary

Name of Case	Alps   Finance and Trade AG v. The Slovak Republic
Case   Number	None？
Parties	Claimant(s): Alps   Finance and Trade AG
	Respondent(s): The   Republic of Slovak
Industry	Financial service activities
Representatives   of The Parties	Representatives   of The Claimant(S): Undisclosed;
	Representatives of The   Respondent(s): Undisclosed; Mr. David Pawlak (David A. Pawlak   LLP, USA)
Administering Institution	Ad hoc tribunal
Seat   of Arbitration	Vienna, Austria
Basis   for Arbitration	Slovak-Switzerland BIT   (1990)
Disputed Clauses	Art. 1, Art. 4, Art. 6 of Slovak-Switzerland   BIT
Arbitrator(s)	Presiding Arbitrator:   Antonio Crivellaro
	Arbitrator (claimants’   appointee): Hans Stuber
	Arbitrator (Respondent’s   appointee): Bohuslav Klein
Date	Date of Commencement   of Proceeding: 19 May 2008
	Date of Issue of Final   Award: 5 March 2011
Web   page	http://www.italaw.com/cases/74
Relief   Request	Claimants seek declaring   that a judicial decision in Slovakia constitutes an indirect expropriation   and seeks compensation
The   issues of the case	Controversial issue	Whether the Claimant is an   investor and whether the Claimant’s business in Slovak is an investment
	Other issues	Whether   the Claimant’s claim satisfy the prima facie test of a treaty claim
Tribunal’s   conclusions on the Controversial issue	The   arbitration tribunal held that the Claimant was not a qualified investor, and   the Claimant’s investment was not a qualified investment, and therefore did   not support the applicant’s request
Award	In   favour of the host state (Unanimous Verdict) (the First Award)
Follow-up   progress	None

 

 

 

 

 

书面评析报告正文

一、案件事实

（一）投资事实

阿尔卑斯金融贸易股份有限公司（Alps Finance and Trade AG，以下简称“申请人”）系一家依据瑞士法律设立的公司，主要从事金融服务、债权交易、房地产买卖等。2007年6月7日，一家位于斯洛伐克斯洛伐克共和国境内的私营企业被布拉迪斯拉发地方法院（District Court of Bratislava，以下简称”地方法院”）宣告破产，同年6月15日，申请人与该企业的一名债权人签订了债权转让协议，取得该公司的一份债权，该债权得到了破产管理人的承认。

（二）被诉行为

申请人取得该破产企业债权后，该企业的行政主管针对地方法院的破产判决提起上诉，同年9月5日，布拉迪斯拉发地区法院（Regional Court of Bratislava，以下简称“地区法院”）推翻了一审判决，发回地方法院重审。由于斯洛伐克商法典（Slovak Commercial Code）第392（1）条、397条和402条规定债权人行使债权的时效为四年，且上述上诉、发回重审等行为并不能导致时效的中止，因而申请人发现自己在实质上无法行使该债权。

由于斯洛伐克共和国破产法案（Bankruptcy Act）第198条规定，不允许当事人针对法庭发回重审等决定提起上诉，因而申请人无法针对地区法院2007年9月5日作出的发回重审的判决寻求司法救济。然而，该企业的行政主管和破产管理人却仍然针对该判决向斯洛伐克最高法院提起上诉，并得到受理。2008年4月23日，该上诉被最高法院驳回。 2008年5月29日，地方法院重审后再次宣告该企业破产，重新指定破产管理人并邀请该企业的债权人在45天内进行债权登记。2008年6月23日，申请人向新的破产管理人提交了债权登记的申请，但破产管理人发现该债权已经超出了上述斯洛伐克商法典规定的四年时效，因而拒绝登记该债权。随后，申请人针对斯洛伐克地方法院2008年5月29日的判决向地区法院提起上诉，但地区法院依据依据斯洛伐克破产法案22（3）条和民事程序法典第218（1）条，于同年7月16日裁定驳回上诉。

申请人认为，地区法院2007年9月5日作出的发回重审的判决，违反了斯洛伐克宪法、破产法案、商法典和民事程序法典。此外，申请人称斯洛伐克政府并未采取任何措施阻止上述违法行为。据此，申请人认为，斯洛伐克的上述行为构成间接征收，违反了该国与瑞士签订的投资协定中的公平公正待遇条款（第4条）和征收及补偿条款（第6条），应当予以赔偿。

（三）程序时间轴

l  2009年6月23日，仲裁庭组庭。

l  2009年7月3日，申请人建议在意大利米兰召开庭前会议，讨论仲裁地、仲裁程序、仲裁语言等问题。

l  2009年7月20日，申请人向仲裁庭提交关于案情的陈述。

l  2009年8月24日，被申请人向仲裁庭提交关于案情的陈述。

l  2009年9月24日，申请人针对斯洛伐克的陈述做出了书面回应。

l  2009年11月5日，争端双方与仲裁庭成员在意大利米兰举行庭前会议。

l  2010年1月15日，申请人提交申请人陈述。

l  2010年2月4日，被申请人提交陈述并对申请人陈述提出反对意见。

l  2010年4月28日，仲裁庭允许争端双方优先探讨管辖权问题。

l  2010年10月11日，争端双方于奥地利维也纳举行口头辩论。

l  2011年3月5日，仲裁庭做出裁决。

（四）仲裁请求

1.仲裁申请人的仲裁请求

(1) 责令斯洛伐克政府赔偿债权转让协议中所规定的，且第一名破产管理人已经承认的全部债权份额；

(2) 责令斯洛伐克支付债权迟延履行而产生的罚息；

（3）责令斯洛伐克支付仲裁程序所产生的所有费用。

2.斯洛伐克的答辩理由

（1）申请人不属于斯瑞BIT所规定的适格投资者。

（2）申请人取得的债权不属于双边投资协定规定的适格投资。

（3）破产管理人的行为不能归为斯洛伐克的国家行为。

（4）斯洛伐克政府并未违反双边投资协定的公平公正待遇条款。

（5）斯洛伐克政府并未违反双边投资协定的征收及补偿条款。

（五）仲裁庭结论

1.裁定申请人不属于适格投资者；

2.裁定申请人的投资不属于适格投资；

3.裁定申请人的仲裁请求未通过条约之诉的初步测试（prima facie test）；

4.裁定申请人无权获得赔偿；

5.仲裁程序所产生的费用（仲裁机构、仲裁员的成本和费用）由申请人负担。

二、主要争议焦点

（一）申请人是否属于适格投资者？

依据斯瑞BIT第1条第(1)款第(b)项及第(1)款第(c)项之规定，要成为该BIT项下的适格投资者，一名瑞士籍申请人需要满足以下三项要求：（1）依据瑞士法律成立；（2）在瑞士拥有营业地；（3）在瑞士进行实质经济活动。争端双方主要争议点在于申请人是否满足第二、三项要求。仲裁庭经过审理后认定，申请人不满足BIT对适格投资者的要求。

1. 申请人在瑞士是否拥有营业地

（1）申请人的主张

为证明企业的主要营业地位于瑞士，申请人提供了如下证据或陈述：（1）申请人依据瑞士法律成立，并提供了瑞士工商部门的登记证明；（2）公司总部位于瑞士境内的证明；（3）公司的主要文件保存于瑞士证明；（4）瑞士联合银行（UBS）的账户；（5）公司2007年度的税收证明；（6）在斯洛伐克拥有一家子公司的证明；（7）斯洛伐克商法典中关于公司营业地的定义。

（2）被申请人的主张

斯洛伐克认为，申请人在瑞士本土的商业活动仅有政府部门的登记材料予以证明，申请人无法提供实际的证据证明其在瑞士境内有实际的营业地点。

（3）仲裁庭的裁定

仲裁庭认为，上述证据只能证明申请人在瑞士拥有住所地，并不足以证明申请人在瑞士拥有营业地。仲裁庭认为，要证明营业地位于瑞士，申请人需要提供其他证据，例如公司的董事局成员定期在瑞士举行会议，公司在瑞士拥有一定数量的雇员等。而申请人无法提供类似的证明，实际上，申请人甚至无法提供该公司在瑞士的电话号码。据此，仲裁庭判定申请人无法证明申请人的营业地位于瑞士。

2. 申请人在瑞士是否有实质经济活动

（1）申请人的主张

申请人向仲裁庭提交了一份申明，声称自己在瑞士境内有实质性的商业活动。

（2）斯洛伐克的主张

被申请人认为申请人提供的证据不足以证明其在瑞士境内有实际的营业活动。

（3）仲裁庭的决定

仲裁庭发现，在仲裁过程中，申请人除了自身的声明外，无法就自身在瑞士的实质商业活动提出有力的证据。例如，申请人无法提供其在瑞士有客户的证明，也无法提供其在瑞士签订过商业合同的证明。

在解释“实质经济活动”的含义时，仲裁庭注意到，涉案BIT在前言中已经明确，缔约双方的缔约目的在于加强双方的经济合作，促进双方的经济繁荣。仲裁庭认为，如果允许无法在母国实施经营活动的空壳公司（shell companies）也受到该投资协定的保护，显然违背了该条约的缔约目的。

（二）申请人的商业活动是否构成适格投资

申请人签订转让协议、受让债权的行为，是否可以构成适格投资，是本案的另一争议点。由于已公布的仲裁文件中未公开申请人和被申请人针对该争议点的论述，下文主要对仲裁庭的裁决进行阐述。仲裁庭认为，该问题需要从BIT和国际法两方面进行双重检验（double check）。

1. BIT对适格投资的定义

斯瑞BIT第1条第（2）款对适格投资做了较为宽泛、非封闭式的定义。仲裁庭注意到，该条（c）项规定，投资包括“对任何有经济价值的行为的要求和权利”（claims and rights to any performance having an economic value），这也是第1条第（2）款中唯一可能适用于本案商业情形的一款。仲裁庭认为，如果符合条件的权利要求来自于一份合同，则该合同完全有可能构成适格投资。但是，仲裁庭注意到，涉案的债权转让协议并不具有持续性，即债权转让和权利义务的移转是即时发生的，而在投资仲裁实践中，符合适格投资定义的合同，往往涉及东道国基础设施建设、长期公共服务、长期贷款等行为，具有较长的时间期限，且对东道国的经济有显著影响。本案中，斯洛伐克政府自始至终未介入涉案合同的签订和履行，也并未从该合同中获取任何经济利益。

仲裁庭以《维也纳条约法公约》第31条第（1）款作为解释的依据。该条规定，条约的解释不仅仅应当遵循原意，还应当考虑到条约签订的背景与目的。正如斯瑞BIT前言所称，该BIT的目的在于加强缔约双方的经济合作，促进双方的经济繁荣。据此，仲裁庭综合考虑后认为，尽管斯瑞BIT第1条第（2）款对适格投资做出了相当宽泛的定义，但是本案中投资者所签订的债权转让合同完全属于私营部门之间的合同，对东道国的经济没有产生影响，难以认定为符合斯瑞BIT定义的适格投资。

2. 国际法对适格投资的定义

仲裁庭注意到，斯瑞BIT第9条第（3）款为投资争端提供了替代性的争端解决机制，即允许争端双方将争端提交至ICSID进行仲裁。据此，仲裁庭认为，缔约双方在考虑适格投资问题时，必然意图使该定义受到ICSID公约及相关案例法的节制。

仲裁庭考察ICSID公约及相关判例法后认为，商业合同要成为适格投资，需满足如下特征：1. 签订合同的私营主体将一定数量的资金注入东道国；2. 合同的有较长的生效期间，以供项目进行；3. 合同履约过程中双方需要共同承担一定的经营风险。仲裁庭认为，本案中转让债权的交易并不满足以上任何特征。从近期的仲裁实践和趋势上来看，类似本案中债权转让的一次性交易正越来越被排除在适格投资的范围外，仲裁庭无法忽视这样的趋势的存在。

（三）申请人的申请是否满足条约之诉的初步检验标准

在确认了申请人不具有适格投资者身份，以及申请人的投资不满足适格投资的标准后，仲裁庭认定对本案不具有管辖权。因而就本案的实体部分，仲裁庭仅进行了初步测试（prima facie test），即假设申请人提供的证据和声明等全部都是真实的情况下，被申请人的行为是否构成对斯瑞BIT的违反。

申请人认为，仲裁庭有权力纠正斯洛伐克法院的错误。换言之，申请人认为国际法可以阻止错误的国内司法裁决，当某国的法庭做出了不符合其国内法的错误裁决后，该国将自动承担国际法上的责任。仲裁庭纠正了申请人的论述，指出国际投资法所要防止的并非东道国在其国内司法中可能发生错误的风险，而是东道国无法给予投资者最低标准的公正的风险，因而国际投资仲裁庭并没有直接纠正某国法院判决的权力和义务。

仲裁庭认为，本案中东道国政府和司法机构并未对投资者采取歧视性待遇。另外，被申请人也证明了本案中申请人在斯洛伐克国内法下有其他的救济途径，仲裁庭认为，未用尽当地救济也排除了东道国在司法疏忽方面的国际责任。综上，仲裁庭认为申请人的申请并未满足条约之诉的初步检验标准。

三、简要评析

投资者是否满足适格投资者的标准，以及投资是否满足适格投资的标准，是国际投资仲裁中经常出现的法律争议，也是仲裁庭能否取得案件管辖权的关键。在当前，尚无专门的国际条约对适格投资和适格投资者的定义做出准确的界定，此类定义通常散见于各国签订的投资协定中，但由于投资协定对适格投资和适格投资者的界定往往十分宽泛，这给仲裁庭留下了自由裁量的空间，也使得仲裁庭的裁决在研究此类问题时显得尤为重要。

在本案中，斯瑞BIT对于适格投资者做出了较为严格的限制，即：1.依据缔约国法律成立；2.在缔约国拥有营业地；3.在缔约国存在实质经济活动。仲裁庭一方面从事实证据的角度出发，判定申请人无法证明自身在瑞士拥有营业地并从事实质经济活动，另一方面，在解释“实质经济活动”的含义时，仲裁庭又运用目的解释的方法，考察斯瑞BIT前言，认为缔约方在缔约时已经有意排除条约选购（treaty shopping）的情形，即禁止在缔约国境内无实际经营活动的空壳公司享受该斯瑞BIT的保护。基于上述理由，仲裁庭最终认定申请人不属于适格投资者。

在审查投资者的投资是否满足适格投资的标准时，仲裁庭从斯瑞BIT和国际法的双重视角做出了审查。尽管斯瑞BIT对适格投资的定义相当宽泛，但是仲裁庭仍然依据BIT前言以及《维也纳条约法公约》第31条第（1）款，对适格投资做出了限缩解释，即符合要求的投资必须有一定的时间延续性，且对东道国的经济发展有一定的帮助。随后，仲裁庭依据斯瑞BIT中双方可以将争端提交至ICSID进行仲裁的有关规定，认为适格投资还需要满足ICSID公约及相关案例法。在考察ICSID相关实践后，仲裁庭发现类似本案中的一次性交易正逐渐被排除在适格投资的范围之外。本案中，仲裁庭对适格投资的解释大大超出了斯瑞BIT的文本范围，甚至结合了最新的仲裁趋势，这对于试图通过条约选购来获取相关投资条约保护的投资者而言无疑是值得关注的。

 

(本文经西安交通大学副教授张生，北京市京悦律师事务所主任、中国人民大学博士后谢国旺审核）