时间：2020-10-30 22:25 来源：中国国际贸易促进委员会法律事务部 责任编辑：m
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：吴悦舒编写，电子邮箱：1181244003@qq.com。
尤里·博格达诺夫诉摩尔多瓦共和国仲裁案分析
案情概要
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One Page Summary
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书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
申请人Yury Bogdanov先生是居住在摩尔多瓦共和国的俄罗斯公民，且为外商投资有限责任公司GRAND TORG LLC（以下简称“GT公司”）的创始人和前所有者。GT公司于2000年12月29日在摩尔多瓦注册成立，注册地为摩尔多瓦自由经济区—基希讷乌对外商务区（以下简称“FEZ”），并于2001年2月2日注册为FEZ居民企业。GT公司将某些化学品进口到FEZ，并根据海关制度将其从FEZ运出到摩尔多瓦的关境区内由其国内制造商（JSC MIDGARD TERRA）进行加工，然后将成品再进口到FEZ，最终作为来自FEZ的成品进行出口。2009年2月，申请人转让其在GT公司的股份，股东会《2009年2月27日协议》（以下简称《协议》）决定2000年12月29日至2008年12月31日期间与公司活动有关的所有利润、损失、赎回的金额和任何其他利益应完全归申请人所有，并且他在GT公司的股份利润将作为营运资本留在公司。
（二）被诉行为
根据1992年第998号《外国投资法》（以下简称《第998/1992号法律》）第43条[①]、1995年第625号《“基希讷乌出口商业”自由企业区法》（以下简称《第625/1995号法律》）第7条[②]和2001年第440号《自由企业区法》（以下简称《第440/2001号法律》）第15条第4款[③]规定，摩尔多瓦保证自由经济区的投资者在10年内享有稳定的法律规范。这种稳定性明确包括海关制度的稳定，且必须根据这一概念理解货物进出自由经济区的整个过程。在摩尔多瓦关境区的加工海关制度由《摩尔多瓦共和国海关法典》（2001年）（以下简称《海关法典》）规定，并自GT公司注册为FEZ公司之日起适用于该公司。为了从FEZ提取货物进行加工，GT公司必须向海关申请许可证。在2001年至2008年的所有年份中，除2006年以外，GT公司均已从摩尔多瓦海关服务部门获得了取出所有批次用于加工货物的年度许可证。但自2005年以来，摩尔多瓦海关总署单方面向GT公司收取每次报关200欧元的费用，从而给GT公司施加了一种新的、比其注册时更繁重的海关制度，因此申请人认为没有得到根据《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第2条第2款[④]应享有的保护。此外，申请人认为这些措施具有歧视性和不公平性，因为其他企业没有遭受类似的待遇，被申请人违反了《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第3条第1款[⑤]的规定,GT公司以这些非法措施为由在摩尔多瓦提起法律诉讼。
摩尔多瓦共和国和俄罗斯联邦签订了《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》，根据该协定第10条规定，一缔约方和另一缔约方的投资争端可提交斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。申请人援引上述条款请求仲裁，主张被申请人违反了保护申请人GT公司作为投资者权利的规定。
（三）程序时间轴
l 2009年6月24日，申请人向SCC提出仲裁申请。
l 2009年7月8日，SCC通知仲裁程序已经启动。
l 2009年8月20日，SCC做出应根据SCC规则解决争议；法庭应由一名独任仲裁员组成等四项裁定。
l 2009年9月10日，被申请人对仲裁请求提出了异议。
l 2009年9月21日，SCC任命Bo G. H. Nilsson先生为独任仲裁员。
l 2009年10月，独任仲裁员发布了关于仲裁地点、仲裁语言、索赔书以及答辩书提交时间的第1号程序令。
l 2009年11月25日，申请人提交了索赔声明及其附录。
l 2009年12月30日，被申请人提交了答辩书及其附录。
l 2010年1月13日，独任仲裁员发布了第2号程序令，根据该程序令，申请人被要求在2月4日之前提交答辩书。
l 2010年2月3日，申请人提交了答辩书。
l 2010年2月17日，独任仲裁员发布了第3号程序令，规定了听证会于2月23日举行。
l 2010年2月23日，组织进行了听证会。
l 2010年2月26日，申请人提交了费用报告。
l 2010年3月3日，被申请人提交了费用报告。
l 2010年3月10日，被申请人提交了对申请人要求费用的答辩书。
l 2010年3月10日，仲裁庭作出最终裁决。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
（1）责令被申请人支付申请人443,772.78列伊和应计利息216,930列伊（截至2009年11月30日）；
（2）责令被申请人支付申请人5,000欧元的精神损害赔偿金；
（3）责令被申请人偿还其已支付的仲裁费用。
2.被申请人的仲裁请求
（1）驳回申请人的所有仲裁请求，并要求费用赔偿；
（2）申请人基于2005年的索赔已过时限；
（3）如果被申请人被裁定需赔偿申请人法律费用，则被申请人要求根据所提出的反对意见减少赔偿金额。
（五）仲裁庭结论
（1）责令被申请人向申请人支付475,386.41列伊；
（2）驳回申请人的其他仲裁请求；
（3）独任仲裁员的费用为1,2500欧元，仲裁院的行政费用为5,000欧元，独任仲裁员听证设施的使用费为500欧元，因此，仲裁总费用为1,8000欧元；
（4）2/3的仲裁费用（12,000欧元）将由被申请人承担，由于全部预付款已由申请人支付，因此责令被申请人偿还申请人仲裁费用。
二、主要法律争议
（一）申请人是否符合BIT规定的投资者身份
1.申请人的主张
申请人提交了护照证明其是俄罗斯公民，原则上符合《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第1条第1 款[⑥]中投资者的定义。另外，申请人提交了一份2009年2月由GT公司的前股东和新股东签署的协议证明在摩尔多瓦共和国领土上持有投资[⑦]。申请人认为符合BIT规定的投资者身份。
2.被申请人的主张
被申请人申诉的措施不是针对其本人，而是针对GT公司，被申请人不享有《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》的保护。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，在外国领土上进行资本投资的一种常见方式是组建一家本地公司。《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第1条第2款中“投资”的定义很宽泛[⑧]，不仅包括“货币资金，以及股票、投资和其他形式的参与”，而且还包括“对投资以实现经济价值或对与投资相关的具有经济价值的服务提出的要求”。持有公司股份是一种受保护的投资形式，通常情况下，即使受影响的公司不符合双边投资协定的国籍要求，但如果股东符合国籍要求，则也可以受到保护。因此，对此类公司造成的损害间接关系到投资者，投资者有权寻求《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》的保护。投资者可就东道国对当地公司采取的影响其价值和盈利能力的不利行动提出索赔。就股东而言，对当地注册成立的公司的参股即成为投资，如果当地公司无法或不愿在国际上提起诉讼，则当地公司的外国股东也可以自己的名义在当地法院提起诉讼。本案中，在仲裁开始时，申请人已不再是GT公司的股东。然而，申请人在GT公司拥有资产，须被视为参与公司经营活动的一种形式，并被视为他最初投资的延续。申请人从提起仲裁至今在GT公司拥有经济利益，且该利益符合《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》规定的投资条件。
（二）被申请人是否违反了《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第2条第2款的规定
1.申请人的主张
根据《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第2条第2款[⑨]和摩尔多瓦共和国法律，申请人的资本投资应得到完全和无条件的保护。第156/2005号法律修订了第1380-XIII号《海关关税法》附录2，自生效后引发了海关总署做法的改变，进而导致对GT公司征收诉争费用。第156/2005号法律适用于GT公司，而GT公司是申请人的子公司，从而间接地适用于申请人。鉴于《第625/1995号法律》和《第440/2001号法律》中的稳定条款，申请人认为被申请人侵犯了申请人在摩尔多瓦共和国法律下受到完全和无条件保护的权利。
申请人根据摩尔多瓦《海关法典》第1条对被申请人每个报关单征收200欧元的费用提出质疑，《海关法典》第1条将海关制度定义为“根据商业经营目的确定商品和运输工具的地位的海关规则整体”，任何海关制度都从向海关当局提交商品和运输工具开始，到签发海关许可证结束。通过将第15条（适用于GT公司）所列的每个报关单200欧元费用与其他费用（如第1380-XIII号《海关关税法》附录2中第12条项下的每项合同10欧元）进行了比较，申请人认为所涉费用不成比例。
2.被申请人的主张
《第998/1992号法律》第43条第2款[⑩]规定不适用于税收和海关问题。此外，《第625/1995号法律》和《第440/2001号法律》不适用于一般的海关制度。因此稳定条款没有延伸到第1380-XIII号《海关关税法》及附录2所载的条例，被申请人要求申请人支付的诉争所涉及费用是正当的。被申请人在听证会上解释说，海关制度作为一个概念不包括签发许可证的行政费用，而包括关税，如果第156/2005号法律规定了以前不适用于GT公司的关税，则是违反规定的，但海关总署收取每个报关单200欧元的费用不应视为关税，而应视为不构成海关制度的行政收费。
3.仲裁庭的裁定
虽然仲裁庭承认行政收费在概念上与关税存在区别，但在本案中的费用数额如此之大，以至于在2005年、2006年和2008年三年内，GT公司的总费用超过了440,000列伊。即使行政收费在狭义上并不能确定属于海关制度的概念，但该巨额费用显然是为了满足关税的典型目的而设计的，即为国家提供收入和（或）成为国家贸易政策的工具，因此仲裁庭认为，海关总署向GT公司征收的费用无疑属于海关制度的范畴。此外，仲裁庭承认第998/1992号法律第43条第2款规定了该法律不适用于税收和海关问题，但被申请人将《第625/1995号法律》和《第440/2001号法律》中的稳定条款解释得过于狭隘是不合理的，这会致使被申请人可以通过除这两项法律之外的立法随意改变海关制度，这种狭义解释会使稳定条款失去真正的意义。因此，仲裁庭认定，被申请人对GT公司适用第156/2005号法律违反了《第625/1995号法律》和《第440/2001号法律》中的稳定条款，进而违反了《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第2条第1款。[11]
（三）被申请人是否违反了FET标准
1.申请人的主张
根据《第156/2005号法律》，GT公司是唯一被海关总署要求支付每个报关单200欧元费用的公司，被申请人违反了FET标准（公平、公正和非歧视性待遇）。
2.被申请人的主张
《第156/2005号法律》无一例外地适用于所有自由经济区的所有企业，因此没有违反FET标准。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，被申请人的论点是抽象的，被申请人主张如果其他地区的其他公司从事与GT公司相同性质的活动，那么它们也需要支付费用。然而，被申请人没有证明其他公司事实上也被征收这些费用。此外，根据第1380-XIII号《海关关税法》附件2，对于根据加工的货物是否来自自由经济区所收取的费用区别，被申请人从未对此作出解释，这一点表面上看来是不公平的。由于被申请人未能对该费用的构成作出任何解释，也未能证明除GT公司以外的公司也须支付每次报关200欧元的费用，仲裁庭认为，申请人没有得到公平、公正和非歧视性待遇（FET）。因此，被申请人有责任就违反《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》第2条第2款和第3条第1款的行为向申请人赔偿损失。
（四）申请人的可弥补损失计算标准
1.申请人的主张
申请人提交了申诉的本金以及适用的税率，即按照摩尔多瓦共和国国家银行官方再融资利率的基础上增加9个百分点。关于申诉的法定期限，申请人没有援引俄罗斯法律中任何规定需要更长期限的条款。关于申诉的金额，申请人认为需要缴纳相应的税款，但不应该提前进行扣缴。另外，申请人还提出了精神损害赔偿请求。
2.被申请人的主张
被申请人认为即使发生了损失也应由GT公司承担，而不是申请人本人。被申请人对申请人提交的关于这些费用的本金金额或适用利率的计算方式没有异议，但被申请人提出一项基于法定时限的反对意见，认为2005年的收费已过时限。虽然《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》本身对基于协定提出的索赔期限没有任何限制，但被申请人认为必须适用任一缔约方法律的时效期限，如摩尔多瓦共和国法律规定的时效期限为3年，以避免申请人可能无限期地提出索赔。申请人的索赔没有考虑到GT公司给申请人分配的股息要缴纳15%的税，即要么作为公司所得税（2007年1月1日之前），要么作为股息税（2007年1月1日之后）。关于申请人提出的精神损害赔偿，被申请人认为GT公司支付的费用不是申请人的个人损失，且精神损害赔偿只能是对个人的损害，而不是对法人造成的损害。
3.仲裁庭的裁定
关于申请人是否遭受了间接损失，仲裁庭认为，虽然GT公司直接遭受了损失，但由于申请人是GT公司的母公司，GT公司可供分配给申请人作为公司营运资本的利润也因此减少，从而申请人的投资价值也随之减少，因此申请人间接遭受了损失。关于利息的计算依据，仲裁庭认为即使相应的资金不会立即用于分配，它们也会在GT公司内部产生利息，因此利息的计算依据是合理的。申请人没有对根据摩尔多瓦法律规定的时效期限为3年提出异议，也没有援引俄罗斯法律中任何规定需要更长期限的条款，因此被申请人关于2005年的收费已过时限的异议有充分根据。关于申请人的索赔金额是否要缴纳税款，独任仲裁员认为根据《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》提出的损害索赔与公司的股息性质不同，申请人必须证明居住在摩尔多瓦的俄罗斯公民所遭受的此类损害会受摩尔多瓦共和国征税的影响。由于申请人没有提供此类证据，因此被申请人提出申请人的索赔没有考虑到GT公司给他的股息要缴纳15%的税的这一异议是有充分根据的。因被申请人在仲裁过程中明确声明任何由申请人造成的损害在摩尔多瓦都不需要纳税，如果仍要征税，这将进一步引起违反《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》的问题。关于精神损害赔偿，由于申请人没有对被申请人的反对意见提出异议，不能够证明他有权根据摩尔多瓦法律得到精神损害赔偿，因此驳回了申请人的精神损害赔偿请求。
三、简要评析
摩尔多瓦共和国已与43个国家签署了双边投资协定，针对摩尔多瓦共和国提起的已知的投资仲裁案件有10起。其中，由本案申请人提起的投资仲裁案件就有3起，除了提起本次仲裁外，申请人基于1988年签订的《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》还提出两次仲裁申请，分别是Y. Bogdanov＆YuliaBogdanova诉摩尔多瓦共和国（SCC Case No.091/2012，2013年4月16日最终裁决），以及Y.Bogdanov，Agurdino-Invest LTD，Agurdino-Chimia J.S.C诉摩尔多瓦共和国（SCC Case，2005年9月22日最终裁决）。而在申请人提起的这三起仲裁案件中，仅本案的裁决是对投资者有利的。在另外两起投资仲裁案中，仲裁庭驳回了申请人的索赔请求，认为被申请人摩尔多瓦共和国未违反《摩尔多瓦-俄罗斯BIT》。在Y.Bogdanov＆YuliaBogdanova诉摩尔多瓦共和国案，申请人拥有一家在基希讷乌对外商务区的油漆制造公司，由于摩尔多瓦共和国的法规变更对申请人在摩尔多瓦生产和销售油漆、清漆及类似产品的业务产生了不利影响，因此申请人针对税收和环境政策变更提出索赔。在Y.Bogdanov，Agurdino-Invest LTD，Agurdino-Chimia J.S.C诉摩尔多瓦共和国案中，由申请人全资拥有的地方投资公司购买了一家国有公司的多数股权，作为私有化的一部分。申请人的索赔涉及摩尔多瓦私有化部门拒绝全额补偿作为交给国家的资产价值。这样的不一致性也反映出当前国际社会对于国际投资争端解决机制合法性的质疑。
在本案中，涉及的其中一个问题是申请人是否可以以股东身份代表GT公司提出索赔。在这方面，独任仲裁员的实践与国际法院的实践并不一致。2010年11月，国际法院在迪亚洛（Diallo）案中裁定刚果民主共和国（DRC）应对违反人权和领事援助条约的行为承担责任，国际法院的判决支持了几内亚共和国的请求，即刚果在1996年驱逐一位名叫迪亚洛的几内亚商人时违反了其国际义务。然而，法院驳回了几内亚关于其商人的股东权利也受到侵犯的主张。在该案中，申请人几内亚辩称，被申请人刚果民主共和国违反了其国际法义务，损害了迪亚洛的商业利益，并对他在刚果民主共和国的公司造成了损害。几内亚主张刚果干涉了迪亚洛作为两家公司唯一股东的权利。然而，法院认为公司与其主要股东和管理人应严格分开。法院认为，迪亚洛的股份只赋予他对公司财产的两项权利：一是收取股息的权利，二是在公司清算时收取款项的权利。在没有证据表明公司不发放股息或公司被要求清盘的情况下，迪亚洛的这些权利都没有受到侵犯。
尽管迪亚洛案判决表明，习惯国际法仍然主张股东无权代表公司提出索赔，但该论点在投资条约仲裁中并未得到太多支持。基于现有的双边投资协定，不少投资仲裁庭已“全盘放弃”公司和股东人格之间的区别，认定外国股东，甚至是少数股东，可以基于参股公司受到财产损失而提出索赔。
[①]《第998/1992号法律》第43条规定：在法律修订时的担保
1当新的法律出台，改变了在该法律实施前成立的外商投资公司的经营条件时，这些公司可以在新法律生效之日起十年内，依赖公司成立时生效的法律。
2第1款不适用于海关、税收、货币、外币和反托拉斯法。
[②]《第625/1995号法律》第7条规定：如果通过新的法律，使自由区居民在本法规定的海关和税收制度方面的活动条件恶化，则自新法律颁布之日起10年内，居民有权接受摩尔多瓦共和国在自由区登记之日生效的法律的保护。
[③]《第440/2001号法律》第15条第4款规定：本法施行前登记的自由经济区居民，在本法颁布后的10年内，可以按照自其登记之日起适用的特定自由区的海关和税收制度的规定开展业务。
[④]双边投资协定第2条第2款：缔约一方根据其立法保证对缔约另一方投资者的资本投资提供完全和无条件的法律保护。
[⑤]双边投资协定第3条第1款：缔约一方应在其领土上为缔约另一方投资者进行的投资以及与该投资有关的活动提供公平和公正的待遇，但不包括可能妨碍投资管理和指挥的歧视性措施。
[⑥]双边投资协定第1条1款：术语“投资者”是指与每一缔约方有关：
a. 任何自然人，缔约一方所在国的公民并根据其法律具有在缔约另一方领土内进行投资的合法资格；e、根据法律或合同授予的从事商业活动的权利，特别包括自然资源勘探、开发和开采的权利。
[⑦]“[双方]决定[…]
1批准“GRAND TORG LLC 2008年度利润为3591645列伊的财务报告（附于协议后）。3591645列伊的利润将保留在公司的余额中，用于补充流动资产。
2关于“GRAND TORG LLC”的部门资产负债表：
第2条第1款2008年3591645列伊的利润是Bogdanov Yury的财产，但仍由股东BogdanovaYulia支配。上述利润金额将用于采购原材料、补充流动资产和采购设备，以便公司在2009年和未来4年继续开展业务。
第2条第2款“GRAND TORG”LLC自2000年12月29日至2008年12月31日期间开展的所有活动的结果，即：利润、亏损.上述期间，索赔或赎回金额以及与公司活动相关的任何其他利益应仅与Bogdanov Yury的权利相关，不得转让给其他人。
第2条第2款“GRAND TORG”LLC自2009年1月1日起开展的所有活动的结果应移交给BogdanovaYulia。
[⑧]双边投资协定第1条第2款：“投资”一词是指缔约一方的投资者根据其立法在另一缔约方领土上投资的各种金钱和智力价值，特别包括：
a、动产和不动产以及相应的财产权利；
b、货币资金，以及股票、投资和其他形式的参与；
c.对与投资有关的、为实现经济价值或提供经济价值服务而投资的货币的主张；
d、专有知识产权、商业知识、商业模式、商业模式、商业秘密、商业秘密、商业模式、商标；
e、根据法律或合同授予的从事商业活动的权利，特别包括自然资源勘探、开发和开采的权利。
[⑨]双边投资协定第2条第2款：缔约一方根据其立法保证对缔约另一方投资者的资本投资提供完全和无条件的法律保护。
[⑩]第43条在法律修订时的担保
1当新的法律出台，改变了在该法律实施前成立的外商投资公司的经营条件时，这些公司可以在新法律生效之日起十年内，依赖公司成立时生效的法律。
2第1款不适用于海关、税收、货币、外币和反托拉斯法。
[11]双边投资协定第2条第1款：缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内进行投资，并允许根据本国法律进行此类投资。
