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仲裁员利益冲突与回避制度研讨会(第四期)专家发言

时间:2022-08-02 16:45  来源:  责任编辑:m

 张振安律师发言


非常高兴能有这个机会来做课题研究,也非常感谢各位专家和教授百忙之中能够参与活动,抽出时间跟大家一起分享真知灼见,那么我就是抛砖引玉。我把我的一些看法,跟各位教授们汇报一下。我现在大概是五十多个机构的仲裁员,我也在香港和新加坡做过仲裁员。我感觉这方面差异比较大,碰到的问题也比较多。所以我个人觉得这个问题比较重要,后来正好有这个机缘,就想这个是比较重要的一个问题,所以是不是可以作为一个课题来研究。所以感谢谭秘书长的支持。第二就是说国内仲裁员的利益冲突问题,跟各位教授汇报一下,这一个多星期我都让助手在整理相应的案例。现在整理了几年度的案例,发现一些案例情况非常典型,大部分的案件都是不支持的。尽管绝大部分案件是不支持因为利益冲突导致撤裁或者说不予执行,有一些情况是非常典型的。它并不是因为没有利益冲突,而是因为时间的问题,或者说没有及时提出,导致法院不予支持。


现在案例还在梳理过程当中,最终我们可能也会就司法判例做一些统计,进行整理后再给大家各位教授参考。我今天讲的内容第一就是我们法律的规定,第二个是规则的规定,第三是指引,第四就是我们目前的程序以及做法,第五个是问卷的一些大概的情况。


那么首先从法律层面上的规定,原来的仲裁法没有相应的规定。所以我们国内的机构做法各异,各个仲裁机构或多或少都有声明书,关于什么时间签署声明书,一个是跟你说要选你做仲裁员了,有这么一个案件希望你签,那么签好以后呢,再来组庭。国内很少机构相对来讲做得非常规范。大部分机构是在组庭以后打一个电话问有没有利益冲突,你可能仲裁员不问的话,利益冲突事情就不问了。一般就会问,有个案子你有没有时间做,有时间做就好。但是利益冲突和当事人的情况并不知道,如果规范一点的话,我们就会问到底是哪个当事人?什么案件啊?什么类型的案件等等。了解以后没有利益冲突,然后再来做。那么接下来仲裁机构往往是在把它整个的案卷材料寄给你的时候,这里面可能附了一份声明函。但是这个时候呢,仲裁员往往都不注意这个材料。


但是在开庭的时候,秘书往往会问你说声明函签了没有?没签署的话,在这个环节来签声明函的比较多。这就存在一系列的问题,仲裁法的修订意见稿里面讲到了一定要把独立公正仲裁的声明书要送达给当事人。我个人觉得这非常好。但是什么时候送达?这就是一个问题,是不是要这么具体?另外修订意见稿里面说仲裁员知悉存在可能导致当事人对其独立性公正性产生合理怀疑的情形,应当披露,但是这个披露义务的规定是当事人对其独立性产生怀疑的,和示范法是不一样,或者说跟国外的做法也是不一样的。不是独立的第三方,前面一款所说的声明书应当送达当事人,第二款是说当事人对你的公正性独立性产生怀疑。我觉得这是要斟酌的。


另外就是第三款当事人收到仲裁员的披露以后十天之内,要提出是否回避,这个是比较及时的规定。但是我们这一条里面并没有说仲裁员应当在仲裁的整个程序过程当中及时披露,规定得很原则,但是示范法关键是在什么时间要及时披露。


五十三条没有变化。很多机构对于五十三条第三款,在仲裁员的守则的层面增加了相应的其他的情形,也就是说应当披露或者说必须回避的情形。五十四条规定的首次开庭,这是没有变化,白颜色的字是原来的法律规定。那么红颜色是修订意见稿的规定。这个白颜色跟蓝颜色的字体都没有变化,只是我认为蓝颜色的可能是有问题的。


比方说五十四条规定是在首次开庭前,但是仲裁庭组庭已经很久了,后来在首次开庭前你才能提出?这个就会耽误整个程序的时间。第五十五条仲裁员是否回避由仲裁机构决定,修订意见稿在涉外的这个领域已经开放了临时仲裁,那么没有机构的话,由谁来决定?所以我个人觉得这一条也是有问题的。


另外在检索大量的案件里面,大量存在着当事人提出回避,仲裁机构不给回复,或者说我提出回避也不给决定,当事人也搞不清楚。后来你把仲裁庭的人员给换掉,或者说某一个仲裁员就退掉,退掉了以后你也没有把这个重新组庭的信息给当事人。那么当事人就觉得你的程序上有问题。


贸法会的国际商事仲裁示范法,到今年的5月29号,现在85个国家是示范法国家。以示范法的角度来对比我们仲裁法的修改,或者说老的仲裁法,这是一个示范法的地图,这也是非常有意思的。上面的地图是表示哪些国家是示范法国家,哪些国家不是示范法国家。


示范法第十二条规定的是在指定或选定仲裁员的时候,比方说找你的时候说,我要找你做仲裁员的时候你就要披露。被指定之时,至整个仲裁程序期间,必须毫不迟疑。所以规定非常的清楚,我个人觉得我们应该要借鉴。因为你不规定就不清楚,仲裁员也不知道怎么来做。那么当事人也不知道仲裁员应该不应该披露这些。如果说应该披露而没有披露的话,导致什么后果?那么等等这些都是有法可依。第二款是说只有存在着引起对仲裁员的公正性独立性产生正当怀疑的情况,才可以申请回避。这个并没有说是当事人对仲裁员的公正性独立性产生怀疑,而是通常是第三方觉得这种情况下存在着独立性公正性的合理怀疑。


我们的修改意见稿中当事人对公正性独立性产生怀疑,那就问题大了。因为只要对独立性产生怀疑,这就是我当事人的权利啊!所以我个人觉得这还是存在着一定的问题的。


另外示范法第十三条规定说,必须要及时提出回避请求。另外决定的机构是仲裁庭,也就是说权力在仲裁庭,无论机构仲裁还是临时仲裁。那么我们是仲裁机构。另外就仲裁庭的不予回避决定,当事人是否有权要求司法监督。那么第三款规定是可以的,在30天之内提交到法院或者说第六款所规定的机构。那么这个决定是不能上诉的。我们国家的修订意见里面是没有就这个问题是否可以进行司法监督的规定。


大家认为程序就很快,但是因为没有司法监督,有可能你机构做出的不予回避的决定,让当事人丧失了他的正当权利。那么他可能在最后的撤销程序,或者说不予执行的程序行使权利。按照我们国家目前的仲裁法修订意见稿里不予执行的,当事人根据五种情形或者七种情形可以提起不予执行。这个规定我们在修订意见稿里面给删掉了。只有法院根据公共利益啊或者说等等,法院查明这些情况才可能会导致不予执行。也只有在仲裁庭应回避而没有回避,组庭存在问题后,当事人提出撤销仲裁程序。我个人觉得还是应当要考虑给予当事人相应的权利,同时也有利于我们的仲裁法修订。仲裁法在关键的条文里面是与国际接轨的,或者说是与示范法接轨的。比方说怎么与示范法接轨,不是说大部分内容是接轨了,但是关键的条文关键的字句给改了,导致性质完全发生了变化。所以我个人觉得不予回避的决定尽管可能会导致诉讼,但是这也是当事人的权利,是否应该给他?还是像现在一样不给这个权利,但是你可以到最后的环节主张你的权利啊!我个人觉得还是值得探讨的问题。


那么接下来呢,我就讲一下仲裁规则。不同的机构的规则规定都不一样。这个是某一个机构的仲裁规则,是2021年仲裁规则,也是很新的。要求有独立性公正性的说明书,但是声明书应递交本会秘书处。那么就没下文了,也就是说仲裁员的声明函给你秘书处就到此结束。


给不给当事人?什么时间给当事人?如果说你不给当事人,当事人看了仲裁规则,当事人跟秘书说这个声明书有没有?秘书说对不起,按照规则不需要给你的。所以这也是一个问题。修订意见稿都已经说要给当事人,但是这个最新的规则还没有考虑修订意见的内容。但是规则里面必须要明确,因为你不明确的话,当事人不知道怎么做,当事人如果不知道怎么做的话,那么当事人他为了行使自己的权利,可能就会导致滥用。或者仲裁员说当事人怎么随便乱提出回避请求,这个事项根本就不应该提出的。这也是我们习惯的。但是因为我们没有一个指引啊,没有一个法律规定,没有一个规则明确的说法,那当事人不知道怎么做,那当时可不只能这么做。所以我个人觉得规则层面上也是要注意的。那么规则里面除了法律规定的情形,它也规定比方说大家的各种关系两年内应当回避。我们最近在整理很多机构的规则,不同规则里面或多或少增加一些仲裁员应当回避的其他情形,但规定也不统一。


另外我们从机构的规则角度来讲,因为规则存在的问题导致当事人利用了规则。我个人觉得不能因为当事人利用了你的规则,你就说当事人在滥用权利。因为这个规则是允许的。那么规则就应该是明确的,然后当事人乱做也没有用。


在首次开庭以后知道的话,是在最后一次开庭前提出。大部分国内的仲裁规则都有这样的内容。那么大家想想看,一个仲裁案件,开庭开了九天或者十天,我这个案件持续了一年、两年、三年或者五年,在最后一次开庭的时候一方当事人说要求回避,怎么办?

我个人觉得代理律师或者当事人利用你这个规则,不能怪当事人,我的角度就是说我们不能有事就怪当事人或者当事人的代理律师。机构规则有问题,你怎么能说是当事人的问题呢?规则明晰,当事人也无法滥用。正因为我们规则规定得不明不白,我们没有相应的指引。刚才那个谭秘书长也说了,各个仲裁机构有仲裁员守则,但是有几个机构的仲裁员守则是放在网上的?大部分仲裁员守则里面的相应的规定都是发给仲裁员的,当事人不知道。那当事人不知道,他怎么办呢?他只能想到一个事情就提出回避,想到一个事情就提出回避,对不对?另外你仲裁员又不披露信息,那么有的仲裁机构的仲裁员的信息在网上能找到,有的仲裁机构一页里面有很多个仲裁员的名单,此外啥也没有,你让当事人怎么去检索?所以我个人觉得我们的规则一定要做好,然后才能杜绝或者说尽可能减少当事人的滥用。或者说他要用你不能说他是滥用。所以规则层面,我们可能要参照仲裁法的规定和司法判例。把仲裁员的守则公开化,让当事人也知道对仲裁员的约束是哪些内容?哪些是纪律层面的问题?哪些是应当回避的问题?哪些是其他的问题?


这个地方是台湾中华仲裁协会官网里面要求仲裁员签署声明函,同时还要求仲裁员打勾。仲裁员评估利益冲突或揭露事项检查表里面大概有二十几项,是随着声明函你要进行打勾的,你存不存在这些情形。这些情形你要打勾,你要签字。你必须要检索的,而且你必须要白纸黑字要签下来的。以后有问题的话,那这就是你仲裁员的问题。


在香港国际仲裁中心我有两个案子,一个是英文的案子,一个是中文的案子。当时要选我做仲裁员,或者说指定我做仲裁员,这是香港国际仲裁中心要求我提供的信息,里面有三个内容,一个是声明函,第二是小时费率,第三是我的简历。在英文的案例中,我简历已提交。一方当事人就要求我进行回避,他检索的信息非常的细。他说这某一方当事人的总法或者说子公司的法律顾问,以前是在我们所一起工作的。第二是我们所以前的一个律师代理过这家公司的一些案件,但是不知道跟我有没有关系。这两件事情他认为需要我来澄清的。那么仲裁机构收到以后,就把这些信息转发给我说要求在7月3号之前,就这些声明的事项给一个回应。我们国内提起仲裁员回避以后,就没有统一的做法。比如就口头说你回避不回避,但并没有要求你提供书面的意见。我这个遇到很多,有一个案件拖了两三个月了,我在另外一个案件去开庭的时候,正好碰到这个秘书,我就问秘书我们之前有要求首席回避的,这个情况到底处理了没有啊?他说还没处理,我说为什么还没有处理?这个仲裁员也没有提供任何信息,我说那你让他提供书面的信息。人家不愿意提供书面的,就是口头说没问题。然后呢,一直拖着时间。


我还遇到一个案子,瞎提的一个回避的问题。我本来想没问题,后来我过了一个多月问我说你们这个事情应该解决掉了吧,他说没有。就问那张老师你不主动回避吗?我说为什么我要主动回避,我一点关系都没有啊!那你不主动回避,那我们继续程序。这也是国内某一非常知名的机构。各个机构没有系统的做法,导致我们仲裁员也不知道怎么做。当事人也不知道怎么做。


另外我们也参考了IBA的利益冲突指引。这个指引我还跟大家汇报一下,因为我觉得在国内说这个指引的时候,存在一些误区。好像这个指引就类似于公约一样,我认为这是在瞎扯。就我在香港、新加坡和ICC代理或者做仲裁员的案件,它的适应主要有三种情况,一种双方当事人在仲裁协议里面约定指引作为仲裁协议的组成部分;第二仲裁规则里面规定参照适用。比方说最新的就是2021年澳大利亚商事仲裁中心,他们把这个指引放到他仲裁规则里面了,也就是说关于仲裁员的利益冲突和信息披露问题,参照IBA的国际仲裁利益冲突指引,这是参照适用;第三是仲裁庭组庭以后的第一号程序令里面规定的一些原则性的问题,其中就包括会在仲裁过程当中涉及仲裁员的利益冲突和信息披露,以及当事人提出回避请求的问题。如果说规则没有规定,当事人协议没有约定,那么比较慎重,仲裁庭规定存在这方面的问题,就参照这个指引。那么这个程序令里的参照,是经过与双方当事人协商产生的程序令。我们国内在某一些案件里面的做法是说我这个首席搞了一个程序令,你们双方都必须得按照我的要求做,你不做就不行。我认为这是完全误解了程序令应有的作用,所以我个人觉得要非常注意的,并不是说IBA的指引全球通行。我们要注意在引用的时候,要特别当心。我之前听到过有人说,你用IBA的指引就行了,你干嘛搞的这个问卷,问卷不主要就是这个指引里面的细节再增加一些内容吗?那在国际上都没有通用的问题,为什么我们在国内就必须要按照这个指引来做呢,以及我们国内这样的一个情况是否照搬IBA的指引?


我们是否需要针对我们国内又与国际接轨的指引。我们规定得太严不利于仲裁员办案。规定得太松,那么有些当事人也不知道怎么做。当然这里面还有程序上的问题,法律上面的问题,那么我就不说了。所以仲裁员的利益冲突和信息披露的问题,涉及了十四个问题。第一个法律问题。第二个规则问题。第三个指引的问题,大家知道怎么操作的问题,我哪些东西需要披露,哪些东西披露会有什么后果?第四个是信息披露并及时提交声明函的问题。第五个问题就是声明函是不是要及时给到当事人?要及时给仲裁庭?我们要特别注意这个声明函当然要给当事人,是不是也应该给仲裁庭的所有仲裁员?因为仲裁员之间也有可能存在着利益冲突问题。


第六个就是当事人要在时间之内提出异议。第七个就是仲裁员的持续披露。第八个就是当事人知道以后应当及时提出回避,以及这个回避的实现问题。第九个就是回避的请求应当及时送达当事人和仲裁员。第十个就是有一方提出了回避,其他的仲裁员应不应当告知?我个人觉得应该告知。第十就是提出回避了以后,被回避的一方仲裁员是不是应该要履行你的答辩义务?在规定的时间内,你要答辩,你不能说跟我没关系,一点没事。对回避的事项以及情形要明确说明事项尽管有,但是不至于导致我不公平,或者说独立性产生问题。


第十一就是决定的部门是仲裁机构、专门委员会还是仲裁案件管理的秘书所在的职能部门?对仲裁员做出一个初步判断,然后仲裁委的主任签字。还是仲裁秘书或者说仲裁秘书职能部门的部长说劝退。我个人觉得存在着很大的问题。


第十二是回避的决定是否应当给当事人以及给仲裁庭的仲裁员并说明理由?第十三是回避的决定是否可以提起诉讼?第十四是仲裁机构的决定是否可以公开?国际上,比方说伦敦国际仲裁院,在2010年左右就把他们仲裁院所做出的仲裁员利益冲突以及回避的决定进行保密处理以后公开。后来,斯德哥尔摩国际仲裁院理事会作出决定,把所有利益冲突回避的决定在网上公开。但是ICC到目前为止就这个问题还没有相应的做法,因为你要公开决定,这里面会导致可能会导致很多的问题,比如你这种情况怎么让他回避了,或者这种情况下,你怎么不让他回避?这个导致争议。但是即便如此,我个人觉得这个是非常有益的。我到这个仲裁机构来办案,这个仲裁机构以前出现过哪些利益冲突以及回避的决定,当事人至少知道应该怎么做,我查到查询的一个情况,再看案例,决定我要不要去再提出。我个人觉得呢,如果能够信息透明,当事人滥用权利就会减少。这方面的所谓的滥用程序提出回避,我个人觉得不应该指责当事人,我们机构不能说一有问题就说这是当事人不好。


接下来给大家汇报一下调查问卷的情况,刚才谭秘书长也说了,我就简单地说一下。问卷发布到现在一个多月了,中文问卷一个月多一点,英文问卷正好是一个月。到目前为止,1308名专家填写了问卷,有6049人浏览过问卷,但是种种原因呢,没有填写完问卷。因为问卷一般性可能都要花二十分钟时间,所以确实有很多人跟我抱怨说问卷的内容太多了。英文问卷是23个人填过,因为英文问卷我们没有做太多的宣传,所以相对来讲少一点。当然,谭秘书长也把问卷也发给了一些国外的仲裁机构。


北京、湖北、四川、山东、江苏、安徽、重庆、广东、上海和海南是问卷填写的十大地区,总共有31个省份和地区填写过问卷,包括港澳台地区。问卷填写人主要是律师或者仲裁员。有639名专家留下了联系方式,有115名这个专家提出了一些宝贵意见。也希望我们今后对大家的贡献能够让所有的人知晓。留言的内容主要就是好多细节问题,我就不展开讲了,那么这是我跟大家汇报的情况。


刘敬东主任发言

首先感谢谭秘书长和振安主任的邀请,我刚才特别仔细地听了谭秘书长和振安介绍的课题的整体情况。我用一个词形容我的感受就是震撼!这个课题确实是费了很多的心思,花了很多的功夫。在回避的理论问题还是实践问题,我觉得很全面系统地进行了梳理。而且提出了针对中国特色回避制度建议,我觉得我很受启发,所以我觉得今天的学习机会非常好。


首先就是仲裁法学研究会谭秘书长和团队选择这个题,我觉得是特别实际。仲裁法学会在推动仲裁理论研究实践问题研究的过程中,始终是以问题为导向。这是我多年来参加仲裁法学研究会的活动得出的结论。


这个问题不仅仅是我们仲裁界,据我所知,也是司法界关心的一个大问题了。我们在有关的调研当中,也发现现在一些地方法院,甚至更高层次的法院对于一些机构当中仲裁员与当事人,特别是与代理人之间的利益冲突,然后导致案件出现问题和大量投诉。对这种情况非常担忧,特别是近几年,可能因为这个疫情的原因啊!这个纠纷也造成了这个频发。从另一个角度看呢,司法支持仲裁这方面力度很大。所以这个仲裁案件的量是不断上涨,这样的话就出现了各种各样的问题,回避制度当中引发的一些问题令人担忧啊,因为咱们都是这个圈子里人,所以我正好也在学习振安报告的同时,跟大家分享一下我的一些体会。


那么这是一个方面,我是觉得从问题导向角度,把这个题目作为一个重点研究题目,是非常这个英明的,而且是特别的及时。我这里想强调一点就是,在中国这样的一个人情社会比较发达的,诚信制度并不发达的情况之下,如何构建中国仲裁的回避制度?我觉得这个问题呀,恐怕不是一次两次能够解决的。那么任何规则它都是有边界的,不可能说所有的细节都给规定非常细。那么靠几方面努力,我认为三方面。第一仲裁员,我为什么把仲裁员列在首位,就是因为它本身是这个制度构建或者规制的主体。而且也是仲裁案件的决策者裁判者,对于仲裁员本人他在回避制度当中的角色以及如何去规制,这个我觉得要深入去研究。特别是在中国的语境之下,据我所知,现在我们绝大部分比较著名的机构啊,现在都采取只要是当事人提出来,我也不管你什么原因,很多的著名仲裁员就主动回避了。因为很清楚,如果当事人对于仲裁员本身,不论你是什么原因产生了一定的怀疑的话,那么他肯定就会对你这个裁决不信任。那么会造成一系列的后果?所以这样的话呢,就是等于说给机构也好,给最后的这个当事人利益的保护也好,甚至给司法部门也好都造成后果,那我不如就直接回避,正好减轻了这个机构的负担。当然这一点上,我不是说这个规则上一定要这么规定它一提你就回避,那这样的话,就没法儿进行下去。我跟大家汇报这么一个现象,这就说明我们仲裁员本身是个非常重要的角色。


这个培训我觉得就是中国的一个非常大的特色,当然现在国外有一些仲裁机构也要事先培训。这种培训当中,除了实体法律知识之外,还包括回避在内的这些国际通行的国际仲裁程序制度。所以我觉得这一点呢,恐怕振安可能在里边呢,就是一定要让仲裁员来深刻的体会这项制度对于仲裁案件本身,以及整个仲裁制度的底线。


从机构而言,因为我们有中国的特色,因为在国外机构主要是辅助性的。这我们大家都知道,在机构这个角色方面,我觉得在回避制度,除了在规则构建和相关制度构建这个方面之外。还要根据不同的案件和不同的信息来源进行一个综合的判断,刚才因为这样讲的很细了,有的是当事人主动提出来的,有的是仲裁人员自己披露的,有的是机构发现的等等各种情况。那么机构这一块儿我觉得一定要从严。刚才已经说了很多了,这一点我就不再赘述了。因为这个规则构建这块儿啊,有国内有国外各方面都在做这个事情。我们有很多可以借鉴的地方,所以我觉得这一块儿一定要强调机构的主体性,当然这是我们一个中国特色啊。


第三个方面司法制度,因为司法这么多年来一直是在支持仲裁,所以在程序上没有重大瑕疵都支持了。但据我所知,也有的是很抱怨,尽管支持了,因为他实际程序法上没有这个规则能够让他去否定这个裁决心里很不舒服。的确有一些情况是应当回避,或者是说回避更好,而且在实体上又出现了一定的问题。如果你说这一件事情上可能没有影响这个裁决是吧,你裁决照样承认了,照样执行了,也没有被否决,那你看我们回避制度还是比较完善。我同意刚才振安说我们不能仅仅这么谈,很多案件如果让司法部门打心眼儿里就对这个制度本身不舒服,尽管他没有可用的规则去否定你的裁决。那这就会出现一种很消极的氛围。


我个人觉得在有些领域可能已经让司法机关感觉到非常不舒服,已经出现了一些消极的氛围。所以这点我是真希望咱们同业者能够维护这个氛围,在这个司法机构在回避制度上如何去把控,我觉得这还可以做一些文章。那么最后一点呢,我就想讲对应当回避而未回避,以及应当披露而未披露这种情形的惩戒,这个一方面法律可能是要做一个原则规定。这个机构的规则上要做惩戒,可能我们也要学习中国证监会和中国保监会,甚至可能以后是我们仲裁法学会来承担起这个责任。对这种非常严重的行为,要予以谴责,甚至终身禁业。必须要有这样严厉的制度,这一点我觉得一方面咱们这个课题能不能提一些建议。能不能仲裁法学会或者是今后要成立的中国仲裁协会建立这种惩戒制度,这样的话我觉得就能够一步一步将中国的仲裁回避制度,这个架构和整体的制度建设完善起来。总而言之,我对振安大律师做的工作真的特别表示钦佩。作为一个学者,我也很惭愧,这个本身应该是学界来做的事情。当然你做有它的优势,理论和实践相结合,而且国内外都有这种视野,我觉得是非常好的。再次感谢谭秘书长和振安,谢谢!


张圣翠教授发言

谢谢前面几位老师的精彩的讲述,当然也谢谢张大律师的邀请。我很早就填了问卷,也感觉非常长和非常细,花了很多功夫啊!那么刚刚刘教授也因为在最高院做过,所以可能就是从司法角度审视了仲裁员的这个问题。我觉得这些视角都非常好。我查了一下知网这一主题的论文,前一段时间也看了新加坡仲裁院主席2021年的著作。那么回想我在波士顿大学做访问学者的时候,当时的伦敦国际裁院主席他所提到的观点,我也上过他的国际仲裁课。我觉得张大律师提到透明度很好,但是不是要非常细化?就没有指南或者规则指引,肯定是不行的,我就想到伦敦国际仲裁院主席所说的一句话。就是有两种情况都会毁掉仲裁,一个就是管得太多,另外一个就是管太少。


新加坡仲裁院主席也觉得这个IBA指南出来以后,可能会引发很多质疑。标准是不是要特别细?多样化的问题刚刚张大律师也提到,冲突指引就是说是不是要全世界统一?或者是像我们现在是不是要全国统一?可能这个事情有两面性,统一的话可能就是当事人就说我们是文字表面啊,执行当中差别还是很大的。现在全球有些国家承认的IBA规则指引,有的认为它没有约束力。因为他支持仲裁的程度不同,就是司法上的态度还是不太一样的。IBA在全球引用的量肯定是最高的,也有不少的机构仿照他。


新加坡仲裁院主席就提到不一样的话呢,也有一个竞争关系嘛。就是各个机构,它要想要竞争,它或者更宽,或者是更严。总体上披露义务很多国家都有的,我们可能即将也有披露义务规定。但这个披露要不要规定很详细?我们现在还吃不准,它会不会增加很多。因为我是这两三天才在关注,就是没有很好系统地想。


我也在觉得这方面的透明度问题,还有就是细化问题。我个人觉得利益冲突问题,跟回避不完全等同。但是回避可能是严重利益冲突导致的,但是回避不一定是存在利益冲突,不是回避的唯一原因。还有的时候没有利益冲突,但他也很有偏见。就像杨良宜先生在他的书中提的例子,仲裁员说意大利人都是骗子,挪威人很诚实。那你看孙杨案当中就是有个仲裁员对中国人有偏见,所以导致他的裁决被撤销了。所以说除了利益冲突以外,回避可能还有其他的事由,但可能回避的事由当中主要可能是有利益冲突的。


有些时间,我填的有的是三年有的时候两年。我也没好好多想,我也不记得我花多少时间来填这个问卷,有的思考了。但是两年就是合适的?三年就是合适的?所以我也吃不准,我觉得问卷当中填的结果的可靠性问题,可能我们也要考虑。但是我觉得张大律师这个做法是很值得肯定的,就是不可能提出很完美的,你看IBA规则都是咨询了很多专家,实践当中也会出现很多问题。这个是我的一个看法,还有一个披露持续时间节点的问题,因为我们可能在实际当中,这当中可能就是有仲裁员和调解员身份互换的问题。因为调解员他可以单方接触当事人,这个就涉及单方接触,这个跟利益冲突也不是特别有关,但我就觉得可能这个也要披露。我先打住吧,后面有时间我想到了再补充,谢谢!


李桦佩副教授发言

谢谢谭秘书长!各位先进大家下午好!很荣幸受张振安老师邀请参会,借此机会向各位学习!就今天的会议主题,张律师在为期不到半个月的时间内,已开展四期研讨会,对此向辛劳付出的各位包括幕前与幕后致以敬意。


在前三次的研讨会中各机构负责人与律师仲裁员,分别从机构管理者的角度和作为仲裁案件代理人的实践经验中,分享了当前关于仲裁员利益冲突与回避的问题,其中包括:国内与国际制度接轨的问题与难点、国内外信息披露与回避的具体做法、披露与回避的关系、以及重叠案件、关联案件中的披露问题、当事人善意或恶意申请回避,进而导致撤销仲裁裁决之间的关系等,就仲裁员利益冲突与回避中的各种问题提供了既精彩又深刻的真知灼见。


透过本系列研讨会以及在上海国际仲裁中心办案中了解到,其实国内各仲裁机构在基于现行仲裁法,已经认真借鉴司法判决以及IBA发布的《国际仲裁中的利益冲突指南》、ICC国际商会发布的《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》,构建防止当事人滥用仲裁员回避制度,致力于逐步完善仲裁员利益冲突与回避制度,接轨国际仲裁制度的各种举措令人赞赏与嘉许。


在司法部发布《中华人民共和国仲裁法(修订)征求意见稿》,尤其是最高法于2022年7月25日发布《最高人民法院关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》的背景下,积极研讨仲裁员利益冲突与回避制度,集思广益贡献大家的心力别具意义。


今天主要谈三个方面:一、对于仲裁制度中相关概念的认识。二、信息披露的边界。三、仲裁员适任之关键:公道正派、信望素孚


一、对于仲裁制度中相关概念的认识

仲裁制度以其尊重“私法自治”、“灵活”、“高效”、“保密”、“程序自主”、“仲裁费用可预测”,等优势见长于诉讼,而成为解决商业纠纷的首选。仲裁员则毫无疑问是整个仲裁过程中的灵魂,仲裁员的职业操守、专业素养、经验智慧、于仲裁中的重要性不言而喻。由于仲裁的特质,能同时具备专业知识背景和仲裁经验的仲裁员其实数量相对有限,但根据司法部近日发布的消息,截至今年六月为止已有六十万具备律师资格的从业人员,那意味着最快八年后将有潜在等量的仲裁员加入仲裁员队伍,这还仅仅是法律专业不包括其他领域的专业人士。


仲裁法中法定的“独立”与“公正”主要是为保证仲裁裁决的公信力,而且该公信力必须是贯穿于仲裁的全过程。尽管独立性和公正性两个概念时常混淆,但从法理而言,这两者是不同但密切相关的两个概念。独立性通常是要求仲裁员与仲裁当事人之间不具有业务、财务或私人联系;公正性则要求仲裁员对仲裁当事人一方不存在偏见或者倾向。


二、信息披露的边界

先不论仲裁技巧高低优劣,作为一名合格的仲裁员,首先在接受选任为案件仲裁员时,应该在多大限度内揭露所谓的“可能导致利益冲突”,揭露排除可能需要回避的必要信息?随着互联网的发展乃至AI时代的到来,这个问题的答案无疑更加复杂多元。


众所周知,根据六度分离理论,你和世界上任何一位陌生人之间其实只隔着五个人,理论上,最多透过五个人你就能够认识世界上一个陌生人,最终,认识全世界。而互联网AI时代,无疑更是缩短了这个距离,透过网路简单搜索,一封邮件或者微信,即可联系到你想认识的人。人际交往的脉络本就错综复杂,而现代社会信息技术和通讯手段的发展,更让人与人之间更加容易地建立强关系或弱关系。


就我本身的个案而言,虽然教龄相对资浅,但也有学生在获知我担任仲裁员之后,为制造师生见面叙旧的机会,主动表示要找机会邀请我担任边裁。为人师表我所想表达的是,在学生提出这样想法的时候,我的第一个反应当然是窃喜,第二个反应则是师生关系,会不会涉及利益冲突回避的问题呢?再有众所周知,东莞、苏州都聚集大量台商,那么这是否又会由于涉及身份关系,是台湾老乡而必须回避的情形呢?


仲裁员回避的情形大致有三:一、问题冲突(Issue Conflict):通常指仲裁员与争端事项的关系(而不是与当事人的关系)而产生实际或表面偏见。仲裁员先前对某一未决案件中有争议的法律条款所做的解释本身并不一定会导致仲裁员缺乏公正性,因为这并没有涉及具体案件的实质问题;再有发表的学术观点也不能被视为具有预先偏见的依据,为什么?因为可能会有新的认识,甚至自己推翻或者说修正自己的观点。二、重复任命:争端方之所以选择仲裁这一方式来解决纠纷,很大程度上是因为这一方式赋予了争端方较大的自主权,在仲裁机制下,争端方可以自主选择仲裁员,这是仲裁魅力之所在。三、身份冲突。就目前的研究而言,其实很难证明双重身份(Double-hatting)或角色冲突(Role-confusion)的现象会造成潜在的或实际的利益冲突。因此,先前仲裁机构的介绍中提到要求仲裁员自行检索排除,那非常有意思的问题是,检索范围?可能的利益冲突的时间长度?等等到底该如何预设界定自我排查才算周全?


日本最高法院于平成29年12月12日曾做出一个仲裁裁决驳回决定,案情简单而言,某案一方当事人所指定的仲裁员为新加坡籍的律师,是一名隶属于正处于拓展全球业务律师事务所的合伙人,在仲裁程序开始后,其位于美国旧金山分所加入了一位新合伙人,败诉一方的当事人便以此为由,认为有利益冲突之虞,申请驳回仲裁裁决。请问各位认为这驳回是否合适?


三、仲裁员适任之关键:“公道正派”“信望素孚” 

东汉时期出台了第一部关于任官“回避”的成文法规“三互法”,即“婚姻之家”和“两州之士”不得“对相监临”。宋代则发展演化为籍贯、亲属、职务以及科举,四类回避。清代进一步发展为“南人官北,北人官南”。


现行《仲裁法》第三十四条则规定:近亲属,利害关系,其他可能影响公正仲裁的关系,私下会见等违反正当程序的情况。IBA以及上海仲裁协会编制的利益冲突与披露指引,已列举了很多情形和分类,而所有问题的核心,其实不过在于如何规制一个自然人“诚信”与否的问题。


就此,《仲裁法》第十三条规定,仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。台湾地区《仲裁法》第六條就担任仲裁员资格,规定“具有法律或其他各業專門知識或經驗,信望素孚之公正人士,具備下列資格之一者,得為仲裁人”。其中,“公道正派”、“信望素孚”都是别具分量的词汇,除了最基本专业素养之外,还包含了对人品评价与其自我约束或者说是自律,而“信望素孚”更是反映了岁月时长的厚度与专业经验的积淀,更重要的是社会大众的广大认可,因此我认为所有仲裁员也会也应当如社会耆老一般爱惜羽毛始终秉持公正与独立,维护自己的信誉。诚如德国法学家拉德布鲁赫所言:法律借助法官而降临尘世,法官的品质左右着人们对法律的情感。至于具体利益冲突与回避制度规则的制订,在不断强调应国际化的大背景下,考虑到中国已是纽约公约的缔约国以及部分仲裁委已引入临时仲裁等具体情况,是不是可以考虑大原则向国际化接轨国际制度,小例外兼顾中国特色,以此来取得平衡?


最后,我想援用钱穆先生的,“人各有欲,而得其所欲则必在道。”作为今天发言的结束语。我想这也是我们所有热心于仲裁事业的发展,希望透过不断完善法治规则之道,进而构建更具国际公信力仲裁制度,所有仲裁人的共同愿望。


再有希望疫情早日消散,祝大家平安健康,谢谢。


傅攀峰研究员发言

首先非常感谢中国仲裁法学研究会谭剑秘书长和张振安律师的组织与邀请。


利益冲突问题是公认的国际仲裁热点问题。而本质上,利益冲突问题涉及仲裁员的独立性与公正性。大多数国家立法都明确规定,仲裁员必须保持公正、独立。少数国家仅对仲裁员的独立性作了明确,未对其公正性作出规定,如瑞士;亦有少数国家仅对仲裁员的公正性作了明确,未对其独立性作出规定,如英国、瑞典。


我想结合法国的情况谈谈利益冲突问题,焦点放在如何判断仲裁员的独立性与公正性上。法国仲裁法明确了仲裁员的独立性与公正性的逻辑后果,即仲裁员的披露义务,并提到了仲裁员的独立性与公正性。《法国仲裁法(2011)》(即《法国民事诉法典(第四卷)》)第1456条规定:“接受委任前,仲裁员应当披露可能影响其独立性或公正性的任何情况;同时,应当及时披露在其接受委任后可能产生的具有此种性质的任何情况。”而法国法院则在不少案件中具体阐述了其对仲裁员的独立性与公正性以及仲裁员披露义务的理解。


从概念上要对仲裁员的独立性与公正性作一个全面的界定是十分困难的。作为仲裁员必须具备的品质,独立性与公正性分别从客观与主观两个方面对仲裁员提出了严格的道德要求。通常来讲,仲裁员的独立性乃一种客观状态,可通过外在的事实或证据加以证实。而仲裁员的公正性则是一种主观状态,它反映的是仲裁员对案件不偏不倚的处理态度,因此难以从外在的角度加以证实。法国仲裁权威Philippe Fouchard(1937-2004)曾指出:由于难以直接证明仲裁员的公正性,故仲裁员至少须保持独立,因为仲裁员的独立性更容易被证明;而且,原则上,仲裁员的独立性可确保仲裁员自由裁案。考察相关司法判决,可以发现,法国法院并不是将仲裁员的独立性与公正性视为截然不同的两项要求,相反,其反复提到“思想独立”(indépendance d’esprit )这一理念。


通过考察巴黎上诉法院在TAI案中所表达的判决意见,法国法院对仲裁员的独立性所作出的说明可归结为以下两点:其一,仲裁员的独立性对于其所扮演的裁判者角色至关重要,因为自其接受委任之时起,其便以裁判者的身份处理案件,此种身份排斥任何依赖关系,尤其是对当事人的依赖;其二,当事人要对仲裁员的独立性提出可靠的质疑,则须证明,该仲裁员因受到外部或内部(即思想层面)的羁绊,致使其作出偏袒一方当事人的裁决的风险确实存在。TAI案实际上确立了一项判断仲裁员的独立性是否受影响的原则,即“确切风险”原则。后来,随着司法实践的发展,法国法院抛弃了确切风险原则。自Fretal案始,法国法院转而采用“合理怀疑”原则来判断仲裁员的独立性是否受影响。


在哪些情形下,仲裁员的独立性会受到影响呢?从仲裁员与其他程序参与主体的关系角度讲,这主要涉及两种情形:第一种情形是,仲裁员与一方当事人之间的关系导致其独立性受影响;第二种情形是,仲裁员与一方当事人的代理律师之间的关系导致其独立性受影响。


第一种情形是最主要也是被普遍认可的导致仲裁员的独立性受影响的情形。仲裁员与当事人之间的直接雇佣关系会影响仲裁员的独立性,这一点法国法院是明确认可的。目前,国际仲裁领域涉及仲裁员独立性的一个突出问题是,某位仲裁员被同一或同类当事人反复委任,其独立性是否因此受影响?例如,法国仲裁员Brigitte Stern女士以仲裁员的身份参与了许多国际投资仲裁案件,而仔细考察其委任历史,可以发现,她都是被作为一方当事人的主权国家所委任。美国仲裁员Charles Brower则恰好相反,在其以仲裁员的身份参与的国际投资仲裁案件中,他都是被投资者所委任。对于仲裁员的反复委任问题,法国法院在Qatar v. Creighton案中表明了其态度。该案实际上涉及关联仲裁背景下仲裁员的反复委任问题。法国司法确定的规则似乎是这样的:只要仲裁员在前案中采取的裁判立场不会对后案一方当事人形成偏见,该名仲裁员就可以在不同仲裁中连续被委任。


第二种情形也会导致仲裁员的独立性受影响,但较之于第一种情形,此种情形争议稍大。由于国际仲裁界本身是一个极小的圈子,活跃于伦敦、巴黎等城市的国际仲裁从业者们许多实际上都彼此熟识,其中不少人士同时以仲裁员或律师的身份提供服务。因此,在某一特定国际商事仲裁案件中,仅以某位仲裁员与一方当事人的代理律师熟识为由而请求撤换该位仲裁员,是很难获得认可的。对于此种情形,巴黎上诉法院在1992年的KFTCIC案中所给出的判决意见颇具参考性。该案中,两位来自同一英国律师事务所(chambers)的大律师分别以首席仲裁员和一方当事人的代理律师的身份参与了涉案仲裁程序,另一方当事人以此为由指责首席仲裁员缺乏独立性,但未获法院采信。巴黎上诉法院注意到,由于国际仲裁界圈子很小,仲裁员与律师之间存在一些关系难以避免。该案中,首席仲裁员与一方当事人的代理律师同属一家律师事务所,共用一栋办公大楼,拥有共同的同事,但两者在经济利益上并不存在相互依赖的关系。

不过,近年,法国法院对仲裁员独立性与公正性的审查越来越严,其不仅仅要求仲裁员做到独立、公正,而且还要求仲裁员做到看起来也要显得独立、公正。此外,仲裁员负有持续保持独立、公正的义务。换言之,自其接受委任至案件结束,仲裁员都要向当事人披露可能使当事人对其独立性与公正性产生怀疑的任何情况。此种日趋严格的审查标准突出反映在广受法国仲裁界热议的Tecnimont案中。


最后,值得注意的是,对于当事人自己是否可以放弃对仲裁员独立性的要求,法国是持肯定态度的。不过,这里存在一个前提,即,只有当事人事前对仲裁员与当事人或其律师存在的某种关系知情,才可以对该名仲裁员独立性之要求行使弃权。


时间有限,以上是我结合法国的实践仅就仲裁员的独立性与公正性所作的粗浅分享。谢谢大家。


张建副教授发言

各位专家、前辈、同仁,大家下午好,


谢谢谭秘书长和张律师的邀请,让我有机会参与到今天的学习和讨论当中。利益冲突问题,不仅关系到具体个案中仲裁庭成员的组成,仲裁程序的公正性、仲裁裁决的司法审查,而且从长远来看是铸造和维护仲裁公信力的一个关键点。就像前面的专家提出的,仲裁之好坏全在于仲裁员之好坏。在评价一位仲裁员时,我们不仅在专业水准、法律技能、办案经验上展开,而且要从职业操守、品行、道德规范上加以展开。利冲审查的问题,在一定程度上可以归结为仲裁制度与法律职业伦理的交叉。我们知道,仲裁员作为一种以争议解决为使命的职业,其来源较为多元,按照我国《仲裁法》的规定,有资格担任仲裁员的专业人士,既有律师、法官、高校教师,也有仲裁工作人员、经济贸易专业人员等。这实际上对于强化仲裁的专业性、拓展仲裁在不同行业领域的影响力是有好处的,能够实现专家断案的优势。但另一方面,人与人之间的交往和关联是复杂的。这就有可能对仲裁员行使裁决权产生一些法外因素的影响,按照杨良宜先生的归类,这些外在关联涵盖了三大类:第一类是关系,包括种族关系、血缘关系、朋友关系、以往的雇佣关系、同学关系、业务关系等。第二类是利益上的冲突,主要就是涉及金钱利益的商务往来。第三类是其他方面,比如仲裁员与一方当事人有重大共同目标,比如仲裁员发表过一些文章,这些观点对其中一方当事人比较友好,对另一方当事人较为不利。


为了能够使仲裁员能够自始至终保持独立性与公正性,国际仲裁程序中确立了一系列具体的制度,其中包括但不限于仲裁机构对仲裁员的聘任、培训、定期考核、指定机构对仲裁员的个案委任、当事人对仲裁员的质疑及申请回避、仲裁员自身的信息披露及利益冲突审查、法院对实施不当行为的仲裁员设定责任并予以惩戒等。


我今天想就两个问题与大家交流和请教。第一个问题是:先入为主的偏见;第二个是评价仲裁员应当披露的标准。


在今天的会议之初,谭秘书长提到了,有人已经提出了建议,将仲裁员的“偏见”,prejudice、prejudgment,作为申请回避的一个重要理由。近年来,值得引起重视的一种新现象是,越来越多的国际投资仲裁当事人以仲裁员多次在不同案件中审理相同的法律问题为由提出质疑,这种现象被学界通称为issue conflict,中文常被翻译为“争点冲突”,也有学者将其翻译为“问题冲突”。


2020年5月1日,ICSID和UNCITRAL发布《审裁员Adjudicator行为守则》草案。这里面有几项关于强制披露的规定引发的争议比较强,特别是“利益冲突”、“仲裁员同时拥有多重身份”、“重复指定”。在Landesbank诉Spain案中,这个草案得到了适用。本案中,西班牙对于两名仲裁员提起挑战的缘由是,有两名仲裁员未披露其曾经参与另一方当事人的代理律师组织的模拟法庭竞赛。西班牙方据此主张,仲裁员未能披露该等事实,构成违反ICSID仲裁规则和行为准则,以及尚在修改中的ISDS仲裁员行为准则草案,IBA指南,以及“对于任何文明国家都适用的规则”。西班牙采取的宽泛主张被认定为未能达到取消仲裁员资格的证明标准,因此其挑战最终被ICSID理事会主席拒绝。


针对这个情况,有观点提出,透明度和数据公开是一个很关键的因素。加强仲裁员非保密信息以及先前接受指定情况的透明度和可获得性,有助于适度降低当事人对于披露的期望值,从而减少当事人对仲裁员提出无实在根据的挑战的情况。


第一,一项可行的方法是在仲裁员的个人网站上列明仲裁员的著作、公开言论和提供法律咨询的情况,经过可靠、中立第三方对于仲裁员的上述信息进行收集整理,并且使得有需要查找是否存在利益冲突的当事人能够及时获取该等信息。同时,仲裁机构也可以更多地公布经过保密处理并载明指定该仲裁员的当事方的裁决,并同样通过可靠第三方的整理使得该等裁决信息可被查询和获取,这也将有助于缓解当事人对于仲裁员公正性、独立性的焦虑,以及当事人申请回避仲裁员的情况。在该等信息对于各方当事人而言均可以获取的情况下,当事人无权以仲裁员未能披露已公开的信息为由,对仲裁员提出挑战。


第二,当事人应当有权在结案后对于仲裁员进行反馈或评价,这将有助于形成一个透明的记录系统。


在国际投资仲裁实践中,对于争点冲突的讨论,主要围绕着仲裁员在重要时刻就特定争议事项发表裁判意见时能否摆脱先见束缚而展开,尤其是仲裁员产生偏见的可能性,常受到质疑。具体而言,仲裁员对具体法律问题这种先入为主的判断,可能在他之前对其他案件发表的裁决意见中有所呈现,可能在他所撰写及发表的论文、著作中有所呈现,也可能在他的某个公开演讲中有所呈现,这有可能会使他对于那些原本存在不同答案的问题形成相对固化的认识,难以接受与此不同的新鲜视角。而在国际投资仲裁中,相当一部分法律问题尚未形成普遍的统一认识,一旦接受任命的仲裁员被认定为存在争点冲突,将导致原本均有胜算的双方从势均力敌的状态转化为一方持有更强的胜算,因此格外引人关注 。基于此,有些国际投资协定专门规定了旨在防范和减少此类预判的条款,用以强化仲裁员行为规范,以期由此重塑国际社会对于投资仲裁机制的信任。事实上,国际律师协会(International Bar Association,以下简称IBA)所制定的《国际仲裁利益冲突指引》(以下简称《IBA指引》)正是为了回应国际社会对于投资仲裁界的不安与关切,旨在为仲裁员保持独立性与公正性提供具体而清晰的指南。


依据《IBA指引》第3.5.2条,仲裁员曾以公开论文、演讲或其他形式对仲裁中的案件公开表明特定立场的,属于“橙色清单”的约束范围。然而,依据《IBA指引》第4.1.1条,仲裁员曾就仲裁中同样出现的问题发表过法律意见,(例如在法律的评论性文章或公开讲座中),但这个意见并未专门针对正在仲裁的案件,属于“绿色清单”的调整范畴。


针对于谭秘书长提到的外界关于我国仲裁员利益冲突问题的部分建议,我支持在立法中用相对概括、凝练的方式列出仲裁员应当披露、应当回避的情况,以可能有损于独立性与公正性作为基本标准。至于具体的情形,可以用Guideline指引的方式加以适当列举,由仲裁法研究会这些机构起草或颁布出来,给法律的实施设定一个有效且具体的参考,同时保持灵活性,适时加以更新。


利冲检索平台,是可以考虑建构的。谁来牵头,恐怕不适合由某一个仲裁机构来进行,鉴于很多仲裁员同时在多家仲裁机构都有案件,同时我们未来可能会去放开临时仲裁,再考虑到商事仲裁的保密性。这样的话,单纯局限于某一个仲裁机构,恐怕会有信息不全的问题。综合各方面考虑,我建议根据《ICSID仲裁规则》第6条,仲裁员应当对可能使其独立判断的可信赖性受到影响的事实或情形进行披露,这种质疑应当是一个理性人可以合理地提出的。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第9条亦规定,仲裁员应当披露那些可能使其独立性或公正性受到合理怀疑的情况,尽管在具体措辞上有轻微不同,但是这一披露标准与ICSID基本吻合。相比之下,《国际商会仲裁规则》第11条作出了不同规定,根据该条,准仲裁员应当签署独立性声明,并在其中以书面形式向秘书处披露任何在当事各方的眼中可能质疑仲裁员独立性的事实或情况。由此,国际商会仲裁院的披露标准不是立足于仲裁员自身的标准或者客观第三人的标准,而是立足于案件当事人的主观标准。尽管ICC所确立的应予披露的情形限定为当事人可以合理对仲裁员之独立性提出质疑的事项,但是学理上普遍认为ICC所采取的主观标准比ICSID等仲裁机构所采取的客观标准要更为严苛,而国际律师协会(International Bar Association,以下简称IBA)发布的《国际仲裁利益冲突指引》亦采取了主观标准,故仲裁员所应当披露的范围不应一概而论,而是取决于案件所适用的规则。


在实践中,仲裁员履行披露义务的前提是对自身所涉及的利益冲突进行调查,这一点在《国际仲裁利益冲突指引》的一般标准中已有明文规定。具言之,仲裁员有义务在接受指定前进行合理的查询,以便调查出是否存在任何潜在的利益冲突。如果仲裁员没有尽力对其与当事人之间存在的利益冲突进行调查,以致其因不知道相应的情况而未予披露的,则不能以此作为借口免于遭受质疑。结合IBA所发布的《国际仲裁员道德守则》,未尽合理调查义务本身即已构成质疑仲裁员存在偏见的理由,更何况因未尽合理调查而导致的应予披露且未予披露等情况。相比之下,《华盛顿公约》及《ICSID仲裁规则》虽然没有明文规定仲裁员有义务对利益冲突问题进行合理调查,但鉴于披露义务已成为国际通行的规则,且仲裁员之独立性与公正性的实现在很大程度上依赖于披露制度的执行,故可以合理地推导出仲裁员有利益调查的必要义务,这重点体现于但并不限于仲裁员接受指定之际。


实践中,根据《ICSID仲裁规则》第6条第2款,仲裁员通常被要求以书面方式签署独立性与公正性方面的披露声明,一旦签署此类声明,则仲裁员将被期望在任何情形下都应当摒除自己的偏见和先见,能够被信赖于作出独立、公正的裁断,而不会使当事人为此而产生质疑。通过对比《ICSID公约》文本与《UNCITRAL仲裁规则》等其他的国际仲裁规则,相当一部分学者认为,ICSID仲裁中对于仲裁员的任职资格要求更高,同时对于当事人质疑仲裁员也设定了更高的门槛。具体而言,《ICSID公约》及《ICSID仲裁规则》不仅要求仲裁员必须具备高尚的道德品质,并且可以被信赖于作出独立的判断,为此必须提交书面的声明,且保障从理性且客观第三方看来其独立性及公正性不容置喙。对比之下,其他的仲裁机构只要求仲裁员接受任命之时,不应当使当事人就其独立性及公正性产生合理怀疑即可。与此同时,在质疑仲裁员的标准方面,《ICSID公约》采用的表述是“明显缺乏”,而《UNCITRAL仲裁规则》采用的是“合理怀疑”,单纯从文义表述来看,“明显性”的要求实际上确立了更高的标准,致使当事人在ICSID仲裁中要想成功质疑仲裁员必须承担较高的证明责任。我们当前的《仲裁法》(修订)(征求意见稿)采取的是主观标准,以当事人的视角来审视是否可能影响独立性与公正性。那么,我们还需要再去考虑下,披露的利冲审查标准与回避的利冲审查标准是不是有可能不一样,应当披露未予披露,并不必然会导致仲裁员的回避。在张律师的调查问卷当中,做了很扎实的准备工作,特别提到了这个问题,很期待未来看到调研问卷各项问题的具体统计结果。


张鹿苹讲师发言

谢谢谭秘书长,谢谢张律师的邀请,刚才各位专家已经分享很多,我也学习很多。因为时间的关系,接下来我就仲裁员信息披露和利益冲突的问题做简单的分享和汇报。也请各位老师和专家多多批评指正。


关于仲裁员信息披露和利益冲突的问题,主要想从两个方面简单谈一下。第一还是在规范层面上,也就是各大的国际仲裁机构。尤其是各大的国际仲裁机构相关的规定,对我国的借鉴的作用。当然前三期的活动,我也认真地学习,我觉得很多律师和仲裁员,对于国际上的一些实践,对我国当中的借鉴作用,谈得已经比较详细。


第二个部分可能是因为今天也正好是以学者为主分享,那么从理论层面来说,有一些国际法的相关研究针对信息披露,针对利益冲突和它相关的回避问题,可能对日后的规则制定或者说实践,有一定的前瞻性的指导作用。关于仲裁员信息披露和利益冲突的问题,在国际法上的定位,我觉得大概分几个层级。第一是,如果大家把它想象成一种同心圆的关系的话,在最外层可能是一些理论性的前沿研究,这些研究包括我之后会跟大家分享的,比如仲裁员在社交网络上,他们的行为会不会在日后造成利益冲突乃至于造成具有信息披露的义务,甚至会引起回避的作用。


第二层可能是一些国际软法的规定,那在座的各位的老师和专家已经反复不断提到IBA的规则,那待会也会简单地做进一步的解释。那接下来再在同心圆的中心,可能就是一些国内的软法,当然包括一些国内仲裁机构的规则,那基本上在前期的研讨会当中探讨的已经比较充分。那在同心圆的最核心就是国内法!比如说仲裁法当中对于利益冲突相关的规定,刚才张律师还有沈老师都谈到,在哪些部分信息披露义务,或者说哪些部分的探讨应该在国际性或者国内的软法的层次,哪一些可以在国内法当中规定,这是有的简单的界限划分。


那么接下来第一点,就是从规范的层面来说,IBA的规则也好,或者说各大的机构仲裁的规则,它本质上,如果说定性的话,都是国际软法。国际软法当然在实践当中的指导作用是不同的。针对利益冲突问题,IBA的规则我们不能说是完全大家公认的规则。但是它具有一定的代表意义!尤其,它当中所列到的,也是各位老师所反复提到的。对于不同情形进行分级的划分,利益冲突当中觉得是影响最大的红色清单,到橙色清单,到绿色清单。那大概的情况,比如说在红色清单当中,肯定是重大经济利益或者是个人利益。那依次往下,可能橙色清单当中它会罗列一些私人的关系。在绿色清单当中,可能是简单的社交网络的好友。那当然对于所有这些,哪些是放在红色清单橙色清单,哪些是放在绿色清单,在制定的过程当中,也有很大的探讨空间。


我想分享关于国际上相关的研究,也表明对于当中的某一些规则到底该归于哪个清单上或者说它定义的范围,还是有很多争议和探讨空间的。但无论如何来说IBA的规则,是针对仲裁员以及相关的利益冲突问题的一项,我觉得是比较有代表性的工作成果吧。当然它并不必然知道各个国家,包括咱们中国仲裁的实践。那另外两项国际仲裁机构当中的规则,就是张律师也提到的伦敦的国际仲裁院的规则,还有就是SCC的规则当中,这两大机构或者说在这两大机构的国际仲裁实践当中,我觉得已经是有相对比较成熟的规定和反馈。刚才张律师也提到,相关的案例库也是已经网上能够查询,哪些事由可以回避。伦敦的规则当中的10.2条,SCC规则当中的第十八条。对于仲裁员的独立性和潜在利益冲突以及要做出的声明书,规定的已经是非常的明晰。那因为这部分的内容,在刚才的探讨当中,我觉得已经比较充分,我就不做赘述。


剩下一些的时间,我想稍微对刚才各位专家分享的内容做简单补充,补充部分的内容就是一些目前在仲裁的理论或者前沿的研究领域,大家关注哪些具体性主题以及哪些的研究有一定的成果,并且潜在的未来会影响到规则的制定修改。


刚才也有老师分享到,在知网上做简单的搜索。那这次在参加会议之前,我也对仲裁员信息披露和仲裁员利益冲突,就类似的关键词简单在知网上搜索,那我可以看到现在来说,关于仲裁员信息披露也好,或者利益冲突问题也好,是在仲裁领域非常关注的主题。在主题下面,如果不区分国际投资仲裁和国际商事仲裁的话,很多的主题研究的数量是在不断增多的。这一点上可以体现在比如说相关性的第三方资助的问题,包括相关的回避制度,包括一些刚才有老师提到的国别比较研究,就比如说法国相关的案例对我国的借鉴等等。那关于仲裁员利益冲突的问题研究得就更加地充分,我认为对未来会起到更好的指导作用。当然国内的很多的研究,我觉得大家可以去搜索一下。


那接下来我想讲的,那可能是在国际的研究当中,我觉得比较有意思,而且在未来肯定会更多关注的研究。它的主题是针对社交媒体,关于社交媒体上的行为到底会不会潜在影响到利益冲突,会不会上升到信息披露义务的范畴,甚至会影响到回避的问题,或者是撤裁的问题。


在规则的层面,相当于如果现在把线划在社交媒体上,比如说,我假设我跟张律师之间是脸书上的好友,现在这肯定是比较多的。所以在IBA现有的规则当中,譬如说是属于典型的绿色清单。但是在前几年的时候,在国际争端解决领域的期刊当中,有学者而且是有实务经验的学者,他也提出说可不可以对的规则做修订。他认为至少在社交网络上的关系,这种信息披露业务义务可以分为两类,一类是在职业网络上的连接的关系。而第二个是一般性的社交网络上的连接关系。


当然研究也是偏实证一点的研究,就是所谓用数据和案例研究。如果大家能够去关注到之前的很多国外的司法实践,至少是在美国的法院当中,不管开庭审理的过程当中,或者是仲裁庭的开庭过程当中,仲裁员和一方当事人的代理人之间是不是在期间成为脸书的好友,是不是有所谓的点赞之交,有的案例会认为可能会对仲裁员的独立性造成一种合理的怀疑,那也不仅仅是理论层面的研究。在实践当中,在法国的法院的案件当中,已经有辩论说当时在案件当中,仲裁庭的主裁和一方当事人的代理人是在案件的审理过程当中,才成为脸书的好友,那律师就提出来是一种合理的怀疑,当然还有其他的辅助的证据。


当然社交媒体也是非常非常发达,刚才有很多的老师举到哈佛大学的实验,通过六个人,世界上的每个人之间都是相互连接的。所以范畴不可能划分得过大,但这给我们的启示就是说,不可避免随着科技的发展,或者说随着大家交往方式的在不断地变化,传统的这些可能会引起利益冲突,或者是社交当中的比较紧密的,需要信息披露的义务类型也好,或者范围也好,需要关注的类型会是越来越多的。


而且侧面上来说,也是刚才很多老师提到的孙杨案件当中,当时的仲裁员虽然他是体育仲裁,他在推特上就发表对中国的玉林狗肉节的一些言论,那这些言论就最后被作为对于中国人的一种偏见,影响他的公正性,最后也影响案件的裁决。


对仲裁员来说,在社交的网络上的关系,包括你的言论,当然更包括今天主题下的是否是好友的关系,是否会有一些互动,可能在未来的实践当中会有越来越多的案例。那好,以上就是我非常简短的分享,也希望各位老师多多批评指正,谢谢


杨丽艳教授发言

谢谢主持人!谢谢张律师的邀请,给了我这么一次学习的机会。坦率地说我对仲裁法并不是十分地了解,也没有什么太多的研究。但是让我感兴趣参与的点是什么呢?是从国际的视角,因为我有一个课题,正好是跟仲裁有关。但是它是国际投资仲裁,我想来参与,我今天从主持人还有张律师以及前面几位发言人的发言,学习了很多。我也看了前三期的相关的讨论,从我这个视角来说,还是可以谈一下。


我的整个题目是改革视角下仲裁员信息披露和利益冲突的问题,这个问题实际上不只是中国仲裁法的问题,也是全球性的问题。因为中国现在境外投资很多啊,我们在“一带一路”的投资也越来越多,而我们的仲裁法叫中国仲裁法。所以说我们应该把我们中国仲裁法对仲裁员的规制部分的规则放在更高的事上。


当然刚刚前面有老师已经谈到我们那么多地方的仲裁机构,不可能用那么高的要求。还有加上中国人情社会呀,但是我觉得你要是从中国的仲裁法的角度来说,就不要考虑这些问题。我觉得的话呢,应该是更高的视野上。所以说我的观点是在我们中国仲裁法的改革里面,修订里面是要加上国际视角。毕竟我们现在已经在走出去,而且走出了那么多企业,这些企业走出去的方向也是我们中国未来的方向。所以说这是我的一个观点。


作为中国的国际视角来说的话,我们现在看一下ICSID它的改革,它对仲裁员要求的改革,也是ISDS改革的内容之一。投资人与国家间争端解决制度下仲裁员的行为守则,因为他是去年才拿出来的,现在还是在要大家各成员国提意见。所以,我也看了一下。我觉得有几条我们是可以借鉴一下的,比如说他的披露义务。这个行为守则来说的话,它并不多啊,只有十来条。在这里面来说的话,披露义务在第十条里头,就要求裁判仲裁员应该披露任何利益关系或事项,那是任何啊!那么在当事人对其他的独立性公正性产生怀疑,或表面上的这种偏见的话呢,他们应该合理地努力来了解利益关系事项,并且仲裁员还要把自己的这个过去五年,刚刚前面也老师提到了,说这个五年内,跟以下人员的任何财务业务专业和个人关系。包括什么子公司,关联公司和母公司实体,当事人的法定代表人。这些来说的话,是比较困难的,五年内像宋老师刚提到了五年内,不可能记得住那么多。


在行为守则里面的规定还有第四条,第四条它是比较具有ISDS里面的特点,它里面讲到的仲裁员多重角色,其他人把它翻译成一种身份的重叠。这个是它第四条对仲裁员的规定。除了这个以外呢,它还有一些对仲裁员个人的规定,比如说为了达到独立和公正,你不能有偏见,不能有利益冲突,不能有不当的行为和偏私。


还有一个就是要受自身利益、批评、外部压力及政治影响考虑,还有公众的喧嚣,就像我们中国现在自媒体很厉害,意见的通过科技平台都可以看得见,所以说这也是受这个影响。


受到某些组织政府和个人的指示,允许任何过去的什么财务业务专业和个人影响自己的行为,或者是判断的关系等等。还有在诉讼里面的其他的干扰他履行职责的,这些它也罗列得非常的细。第五条规定勤勉义务,就强调裁判仲裁员你不能将自己的决策职能让别人去做,你必须为此要付出时间和精力等等。


那么这是它理念所规定的,这一点来说的话,实际上前面有老师讲到这个,好像是从强制法这个角度来说,实际上看来,这些都属于软法。我们中国仲裁法是从人大的层面来立法,这个角度来进行,所以当然它没有罗列很细。我仔细看了一下中国的仲裁法以及它的修改,在这个修改里面,我们可以看到修改还是比较大的。比如五十条和五十一条,我看了一下它修改比较多。尤其是五十二条,它里面还讲到了为什么要这样进行修改啊,几乎是原来是没有什么的,本来就三条,很简单的一个条款。那么在修改稿的五十二条里面,它就讲非常的细啊!如果说是你知道当事人对你的独立性和公正性产生怀疑的话,它是合理怀疑的情形,应当书面披露。这个来说的话呢,就是说刚刚有老师谈到了,这个可能导致当事人对他的独立性公正性产生合理的怀疑,那么这个合理到底是什么?这个合理如何认定啊?那么我就要进行书面披露。


所以说这是一个问题,实际上我们规定还是比较严格,当事人要求回避,还规定在10日内书面提出,逾期没有申请回避的不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请回避,这里面规定得比较具有操作性,那么前面张律师也讲了很多的问题,也做了很多的总结,提出了一些问题,我还记录了一下。


我觉得张律师提出来的问题,都是在具体仲裁过程中遇到的很具有操作性的问题,那么在仲裁法没有做那么详细的规定,这个实际上是一个让仲裁员能够稳妥参与仲裁的一项保障。我是这样认为,现在法院比较支持仲裁,特别是商事案件,那么我们都知道商事案件用仲裁方式解决,它有很多的优势。仲裁员如果能够保持公正性独立性,没有什么利益纠葛,比较公正地解决商事案件,实际上是对中国法律的执行是很有好处的。当事人的利益的保护也是有好处的。


第二点就是中国仲裁法的修订要放在国际高度,在操作性上来说,肯定是前面的律师们,还有一些参与仲裁业务的老师们,他们很有发言权啊。我们国家来说,你要是光是一个原则性的规定,可能在实际操作里面会遇到很多的问题,可能操作不到位。所以说要把披露什么样的信息要把它罗列出来,然后在哪些信息之下是要回避。至于惩戒制度,我觉得规定是必要的。那么我就谈那么多,谢谢


杜新丽教授发言

谢谢谭秘书长,谢谢张律师给我这样的一个机会,能够在今天参加第四场的讨论。刚才也听了很多专家的发言,我自己也是很受益的。我就尽可能避开大家已经谈到的一些问题,有一些思考实际上和刚才一些专家老师们的想法是重复的。


那么我想讲几点,首先关于立法。仲裁法就回避的问题规定了四个方面,大家都讲了它是比较原则。在修改稿里边就谈到披露的话,仲裁员应该承担起披露的义务。我自己倒是比较倾向于仲裁法修改稿的意见。给仲裁员设定了一定的披露义务,如果仲裁员能够很自觉地承担了义务的话呢,实际上对于最后的仲裁裁决,以及包括最后裁决的执行,包括对于整个仲裁的公信力的提高,我觉得都是很有好处的,所以我自己是比较赞成这样的。


另外其实关于披露的情形,以及到底什么情况下应该回避哪些情况可以不回避。随着社会的这种发展,而且是社会的这种复杂性,人际关系等等,这些恐怕我们永远无法穷尽,它永远是说不透的,每天都会有新情况出现。尽管如此,我觉得张律师做了一个非常有意义的课题,最后的成果呢,其实我很赞成大家的一个提议,就是说最后能够有指引出来。


披露和回避制度上呢,它采用的是一个客观标准,还是一个主观标准。其实这个没有办法去论它的到底怎么样,其实各有它的优势,也有劣势。在实践当中当事人申请回避的,通常三种情况,一种情况可能就是说客观上的确存在着应该回避的情节,第二个就是当事人并不了解,他就觉得这个有问题,那么他就要求这个回避或者是存在合理的怀疑,甚至有时候他可能不一定是合理的,完全是从自己出发的。第三种实际上就是一种战术性的回避,一种拖延的技巧。我觉得对于第二种来讲的话呢,如果有这样的一个指引,除了对仲裁员是一个约束之外,很清楚应该披露什么。另外就是当事人来讲,对第二种情况也是会有帮助,就是他就看了指引,他就很清楚到底是怎么样的一个情况。因为我们知道现在各个机构都有它的守则,也有各种的一些措施等等,但它属于一些内部的规定,那么不能强行要求它向社会公开。所以我觉得像在这种情况下,其实做这样一个指引还是有必要的,这是我讲的第一点。


第二点实际上就是结合仲裁的实践,我有几个问题。在仲裁披露和回避制度当中,我觉得还是应该加强当事人在仲裁员选定上的意思自治。也就是说如果是双方当事人都同意某个仲裁员回避的时候,其实该仲裁员就应该予以回避。换句话来讲,就是说不一定存在哪一种情景。因为我们知道其实仲裁员是双方当事人选的,那么它是民间的争议解决方式。换句话讲,仲裁自治性是很强的。也就是说可能不存在的披露的情景,或者不存在仲裁法所规定的四种情形当中的任何一种,但是如果双方当事人都认为这个仲裁员应该回避,我觉得其实应该是依靠意思自治的原则回避的。但是相反也一样,就是说如果是有这样的情形,但是双方当事人都认为这不算什么,就是没有去提出回避,当然它是完全可以的。当然在实践当中本身也是这么做的,因为披露是一个仲裁员应该承担的义务。但是在披露和最后的当事人申请回避以及最后做出回避,那么这些实际上是不同阶段的不同问题。这个是我讲的第二点。


第三点披露就是当事人有申请仲裁员回避的权利,那么在这个权利的事实上来讲,我觉得还是应该实施一个禁反言的原则,那么也就是说当事人要有一个时间点提出回避,这个在法律当中都有明确的规定,没有提出就视为一个放弃的权利,不能出尔反尔。另外有一些老师也谈到了,关于这个是在指定的时候提出回避,还是应该持续在整个的过程。其实我看现在很多的机构呢,它是持续整个过程,那这样的话呢,实际上又引出来了我想讲的第三点的一个问题。什么问题呢?就是说实际上我自己也遇到过这种情况,就是当事人是到了最后他申请回避。我接触到了一个案子,实际上是已经到了结案期了。合议庭审理结束了,仲裁庭也有了合议的结论。基本上就到了写裁决的那个阶段了。这时候一方当事人就提出来回避,并且他是要求三个仲裁员都要回避。其实我觉得在这种情况下呢,实际上,甚至到了这个阶段,你也可以要求回避,那么在这种情况其实我自己的观点实际上是不能去回避的。这个就是要看它提出来是什么样的一种情景,仲裁机构来处理这个问题的时候,应该十分地谨慎才可以。


还有一个问题关于回避的决定权,谁来决定,其实作为仲裁法来讲规定得很明确,这个决定权实际上是给了仲裁机构。也就是说仲裁机构的主任是来决定到底仲裁员是否应该回避。但是在实践当中,有一种情况也是我自己遇到的。就是说当事人提出来了某一个仲裁员回避,甚至是首席仲裁员回避。但是主任认为申请不构成回避的条件,也就是不同意仲裁员回避。但是这个仲裁员不堪其扰,觉得我回避它算了,就坚决退出。其实我觉得呢,这个实际上也是一个问题,你比如说像在这种情况下,我觉得其实对另外一方当事人来讲,在程序上实际是不公平的。在实践当中的确有这种情况,到了最后呢主任就认为说你可以不回避,但是仲裁员就说我不想做这个案子,我一定要回避。所以也就是说,在当事人提出回避申请的时候,到底仲裁员他自己的决定权有多大,是不是仲裁员自己的事情?我想退出,我不想做这个案子。我认为其实在这种情况下,恐怕就是仲裁员还不能这么做。也就是说到了最后结案期的时候,已经仲裁审理得都差不多了。那么在这个阶段,如果遇到这种情况的话,当然作为仲裁员来讲,实际上应该有义务最后把这个案件审理结束。因为我认为到了这个阶段,实际上不应该是仲裁员自己的事情了。你比如说,在最初阶段的时候,你可以退出。因为你觉得我有我披露我有这样的利害关系,是完全可以的。但是程序已经进行到了一个阶段了,那么我觉得这个决定权应该还是在仲裁机构。那么好,我就讲这么多,谢谢啊!


石小娟教授发言

非常感谢谭剑负责人和张大律师的邀请参加本次的研讨会,刚才各位老师,已经讲很多。利益冲突和仲裁员的回避是非常重要的,其中回避制度是整个商事仲裁中最重要最核心的制度。我跟前面老师的感触是一样的,非常敬佩张律师能组织起来这么全面详细问卷,而且是中英文的。当时问卷一出来,我和宋连斌老师的感觉是一样的,我也是第一时间先做回答。问卷可能是刚才有老师也提到,是不是我们把问卷再简化一些,吸引更多的人来对问题做一些回答。我也比较认可刚才老师的建议,我想所谓的简化版应该是针对最核心的问题。


刚才大家都谈到商事仲裁中信息披露制度,与商事仲裁的利益冲突以及回避紧密相关。实际上我们知道为保证仲裁的公正性和独立性,一般来讲,国际商事仲裁机构或者说其他都会对国际商事仲裁员施加披露义务。有些国家和地区甚至是强制性披露义务。今天我听前面老师讲,我也很有感触,有一些内容我就不再重复。我想仅就如何建立信息披露制度和完善仲裁员的回避制度,谈两点看法。


第一,我想说一下,就是说我们国家究竟应该在什么位阶上立法。关于信息披露问题我们应该在什么位阶上立法,以及立法的时候,我们是把它作为强行法的义务,还是作为合同义务。刚才张律师也提到意见稿里面53条还是54条里面,也已经提到关于仲裁员签署声明书的问题,刚才我记得沈健老师好像是说不认可建不建议,用应当的这种方式。同样宋老师也提到关于仲裁员的披露是自律性的问题,就是说关于仲裁员的披露,大家现在可能都没有争议,肯定是要进行立法,在意见稿里面已经存在。那么,换句话说,大家都认可它的立法的位阶应该是仲裁法。在仲裁法里面,也就说是应该在人大的立法位阶上。就是说我们立法是强行法的义务,未来还是合同义务,因为从各个国家来看,它也不太一样。比方说法国,它就是以成文法的形式,把它规定为国内仲裁员的披露义务,是强行法的义务。美国通过判例法的这种形式,它也是在美国最高法院的表述中确定仲裁员向当事人披露可能产生偏袒的任何交易情况,是一项强行法的义务。我们说另外一些国家,我们看到它仅仅是法律规定披露义务仅仅是个合同义务,比方说瑞士,瑞士通过他最高法院的判决就把披露义务定性为一项合同义务。它主要的考虑就是仲裁本身是当事人意思自治的体现,这是前提,同时仲裁契约它的契约属性也决定在国家的法律里面,或者是仲裁规则里面当事人是可以通过合意排除仲裁员的披露的。因此在瑞士这些国家,他认为把它作为合同义务更可行,而不把它作为强行法的义务。


我们在观察英国,他作为最多仲裁业务量的国家,他的九六年仲裁法对披露问题没有规定。他的判例法也不能让我们就做出结论性地说他确立披露是法律义务,他只是说披露是良好的惯例。因此,从角度来讲,就是说我们国家在立法时候,到底把披露义务作为强制义务,还是说作为契约义务?


刚才刘老师也谈到披露义务,它毕竟和回避是不一样的。那么在这种情况下回避制度,我们国家仲裁法规定得很清晰,而为什么说披露义务我们是要把它作为立法,但是把它规定为强行法的义务,按照刚才我理解宋老师的意思,如果完全把它做强行法的义务,本身披露的内容,它的事由非常居多,是不是很确定?有一类学者专家可能认为它是强行法义务。有一类认为,不应该作为强行的义务。具体将来,我们的仲裁法的最终修改怎么来进行,我想还是要进一步考量一下。但是不管怎么样,我觉得结论是立法上应该把它规定为强制义务。而且我认为立法应该是在人大的立法,也就是说仲裁法的修改,我也认可刚才王老师说的,立法的过程中不可以把它太细,应该是一种总括性的立法。总括性的立法,换句话说,原则性的立法,再加兜底条款。


因为我刚才也提到,前面几位老师也都提到,大家都讨论披露的内容太广泛。我说为什么一定要在立法中,就像刘老师说的,中国首先是个人情社会,它的内容非常多,你不好判断。


另外一方面,我们为什么一定要包括在人大立法里面,把它规定下来。因为我们国家缺乏诚信,就是说中国诚信制度很缺乏,如果不在人大立法里面对披露义务做规定,恐怕在我们中国人情社会下,披露执行起来有一些困难。所以我的结论就是要规定为人大位阶的立法,但是立法不应该过细,也就是说它应该是一种原则性的规定。


另外问题,我就想谈一下,关于披露的一些标准范围和边界,以及这些内容应该规定在哪里。首先刚才大家也提到,就是关于披露的标准是什么?以及标准应该在哪里进行规制是比较合适的。


我们知道国际上通常是两种标准,一种就是所谓的客观标准,就是说主动披露仲裁员,从联合国的示范法和多数国家仲裁机构的商事仲裁规则来看,它都是以这种主动披露的标准为主。在IBA的规则里面,和我们的征求意见稿里面,我们看到它是一种主观标准,采取国际商会的这种主观标准,是不是将来在仲裁法最终修订过程中,一定要用主观标准。我想我们还是应该有讨论的空间,就跟刚才说的各位老师说的一样,因为我认为就是说,毕竟披露标准和回避的标准是有区别的,所以说如果披露用主观标准来衡量,它可能有一些东西难以涵盖在里面,而且本身,这也是仲裁员自律性的东西。所以未来问题也有待于讨论,这修订意见稿已经写在里面,未来有不有讨论的空间,我也不太清楚。但是我希望有讨论的空间,这是第二个问题。


关于披露的范围,前面的三次研讨中,有一些律师和仲裁机构也提到披露义务的主体都是谁?是仲裁员原则是可能没有争议的,但是包不包括仲裁秘书,换句话说,是不是包括仲裁机构的仲裁秘书等仲裁机构相关人员。因为我们也看到类似,在国际上有这种案例,就是说是仲裁机构的工作人员在中间搭桥,最后引起的争议。那么也就是说主体的范围到底是哪些?另外就是向谁披露?如果必须披露,向谁披露?那么我们从世界上这些仲裁机构的仲裁规则来看。ICC的仲裁规则里要求信息披露给当事人,伦敦仲裁国际仲裁庭要求披露扩大到当事人。


刚才有些老师在前面也提到披露要把他的对象,包括问卷中也问到问题,是不是把披露要扩大到其他人员。我想就是说披露的边界在哪?边界里面就是说披露的事由,刚才我们谈到公正性是比较好判断的,但是构成独立性不太好判断,仲裁人具有独立性很难判断。因为我们说披露的事由各种各样,尤其是我们国家有不同的仲裁机构,这些仲裁机构有二百多家,我们是不是能够完全按照国际上的标准来适用?换句话说,可能有一些头牌的仲裁机构,它需要打造为国际性的仲裁。我们也需要考虑,还有那么多地方性的仲裁机构,在中国是个人情社会的情况下,地方性的仲裁机构它又在较小的范围内,那你说事情该不该披露?


那么就比方说我前一段时间参加仲裁案件,一方当事人的代理人推选我做仲裁员。可是他推荐我以后就很麻烦。因为我跟他二十多年前是同事,但是在同事结束以后,我跟他还是有往来,但是没有什么利益关系的往来,就是认识的往来。但是当时的案子我也很犹豫,该不该披露,因为我所在仲裁机构也没有要求我披露。我就很矛盾,所以有时候事项是不太好判断。


刚才大家也谈到师生关系问题,还有就是披露的时间和程序,是立即披露,还是全程持续披露。可能在很多仲裁机构要求立即披露全程披露,但是有的时候,我们有的时候不可能做到立即披露。特别是检索查询起来比较难。


还有就是不是全程披露的问题,有些叫预选仲裁员,他还没有选我我不太清楚。那么这些问题我想的就是,甚至还有包括如果对仲裁员披露的义务,提起异议怎么进行处理,还有最后弃权的问题。最好的是,我们刚才提到,如果我们是不是在仲裁法协会里面把它做成指引。


因为它毕竟是个研究机构,研究机构它和行业协会不一样,如果是行业协会,比方说仲裁法协会。他要约束仲裁机构,他要约束仲裁员。这些规定最好是由仲裁法协会,刚才有的老师提到可能是全国性质是不是没有建立起来?在这种情况下,通过各省去做指引是不是合适?会不会能形成共性?在这种情况下可能研究会做出学术性的指引,可能对各省建立起来的仲裁法协会可能能够比较快地实现目标。


另外就是说这些披露的标准范围,我们把权力直接放给仲裁机构,因为仲裁机构它有仲裁规则,在他的仲裁规则里面,在他的仲裁员守则里面进行,现在是不是我们要规定仲裁员的守则公开。我记得上一次开会有律师大咖说,为提高我们国家的营商环境,建议是不是整体按照ICC或者是国际上通行的规则来制定相关披露等等。倒也是方法,但是我们要考虑到,毕竟头牌仲裁机构是有限的,还有大多数本土的仲裁机构他做不到。


在这种情况下,我认为就是说是不是通过司法部。因为毕竟司法部是仲裁机构的管理机关。那司法部它毕竟是行政机构,司法部出台也是个行政规章。我们说司法部可以不可以,我想司法部出台的东西,应该是在兜底东西,就是说仲裁法里面规定不了。但是这东西就特别重要,比方说仲裁机构必须披露仲裁员守则,像这一类问题可以由司法部通过部门规章的形式把它规定下来。出台它也比较快,因为我们知道通过人大去立法太缓慢。


最后问题就是关于仲裁员如果没有履行披露义务,对仲裁员应当处理,刚才刘老师也提到说缺乏诚信的问题,建立惩戒制度我也认可,应该有惩戒制度,但是我也有担心仲裁中的枉法裁判,很多里面的问题,比方对法律适用是完全错误,你是枉法裁判,我认为是很麻烦的事情。


所以关于仲裁员没有披露提起异议,我们说可以撤裁,这是司法进行审查。那么另外就是仲裁员如果没有披露,对仲裁员提出异议,那么处理规则我想应该把它放到仲裁法协会去处理应该更好。


还有就是关于仲裁员如果他确实违反披露义务,他是不是要承担法律责任?法律责任不是说承担像枉法裁判的刑事责任,我是指的比方说民事赔偿责任,赔偿责任是不是也通过机构本身或者说仲裁法研究会或者说司法部来对仲裁员有一定的惩戒,但是也无需把它走到司法审查的程度,给司法带来更多的不必要的麻烦!这就是我今天对问题的一点简单的看法,不当之处请各位批评指正,谢谢!


 宋连斌教授发言

首先感谢谭秘书长和张律师的邀请,我也非常荣幸参与张律师主持的这项课题有关的活动。前面三期,其实内容我也大致浏览了一下,刚才谭秘书长也扼要介绍了一下。另外刚才张律师也把课题做了系统的介绍。我非常支持这项活动的,因为我觉得这是整仲裁案件管理过程中非常核心的问题。仲裁员他是裁判者。张律师当时公布问卷的时候,我基本上是第一批填写的。闲少说,因为时间比较紧,我就谈一点点意见,供大家参考。


第一我觉得在仲裁中需要建立披露或者回避制度,这是毫无疑问的。因为回避是自然正义的要求,当事人自己不能够做自己的法官。披露它首先还是自律的工具,就是说仲裁员在接受指定的时候,要有对自身利害关系的声明,当然这主要是指和当事人以及和可能同庭的仲裁员之间的,做检视。不是说毫无知觉的情况下,甚至可能存在利害关系的情况下,还去接受指定,所以它主要起了自律的作用。所以我赞成刚才张老师引用的,仲裁员是没有办法把它管得过宽,也没有办法把它管得过少。


这东西它是需要有一定的原则,也要有一些具体的规则。然后还要保持一些弹性,那么弹性应该主要是来自仲裁实践,也包括司法实践。所以我不太赞成有些老师和机构特别强势,因为即便你按照这种强势的做法,它事实上也仍然解决不了仲裁员披露和回避的有关问题。它只会导致在一些特殊案件下,仲裁程序受到非常大的影响。其实在我们国家的仲裁实践中,贸仲九十年代就有仲裁员守则,后面北仲和贸仲相对来说有比较完善的仲裁员守则,这也是极大改进了我国有关仲裁员披露回避这方面的相关规定。同时在我们的仲裁实践里,其实刚才张律师也提到过了,也有援引的IBA的规则做出回避决定的。我们要有建立披露和回避的制度,这必要性我想大家不用说。


第二就是说建立这制度,特别是披露,主要是披露范围的问题。刚才其实也讲到这样的问题,当然IBA只是给我们提供指引。我们国内的仲裁机构的规则和守则,也都只是给大家指引。所以这一次,我很期待张律师您的研究结果。刚才您的发言中讲到与仲裁实务相关的十四问题,这非常全面。


第三我想给大家分享一下,就是披露和回避的决定还有经验传承的问题。不是说有没有司法机构不高兴,它根本不是这样一回事。恰恰相反,在现在国内公开查到已有的能够援引仲裁员守则撤销仲裁裁决,或者不予执行仲裁裁决的,我看到大部分是司法机关对这问题的理解不到位。纯粹的仲裁披露的规则,我刚才也说它是自律规则。除非违反披露的要求,同时也构成违反仲裁法上关于回避或者撤销以及不予执行的条件,产生重叠规定,否则的它是不构成撤销和不予执行的理由。而恰恰相反,以前像北京二中院就有好几案例,都是涉及这方面的问题,因为我们国内目前仲裁员守则虽然是有,但是很多机构还不是那么专业。比方说,我看了就有好几机构规定仲裁员在开庭的时候,应该着装整齐整洁,我觉得这根本不是问题。当然不排除有的知识分子不是太讲究,我也亲眼看见某知名人士开庭时衬衣领子都很黄,这显然是好久没有换。但是你难道因为这就去撤销裁决吗?那当然是不应该,也不可能因为这原因让他回避。所以这里面,它还是有经验的把握。


刚才张圣翠老师也提到的孙杨案,当然它不是典型的国际商事仲裁案件,它是国际体育仲裁的案件,这仲裁员评论到中国玉林狗肉节的时候,对中国人的评价用yellow face黄脸这词是比较过分的。这就提醒仲裁员对庭外的言论,也要有足够的重视。


第二在国际上反响比较大的英国最高法院在2020年底做出来的“Halliburton案”,这案子主要是仲裁员同时是几个仲裁案件的仲裁员。这在国内也比较罕见,包括我人也被人这样指定,比方一系列案件,它可能某一方一直都是在指定你。这没有披露构不构成要去撤销?英国最高法院,我觉得它判决还是用的比较好,因为他判断仲裁有没有利益冲突还是用的客观标准。在这里面核心仍然还是说要对仲裁公正性和中立性产生合理怀疑的事件,如果说是同事件上系列的仲裁庭,仲裁员他前后都参加了。如果当事人或者代理人也是相同的,你不能说它后面是因为没有披露。当然有的时候,可能是不相同的,这时候我觉得仲裁员是应该披露一下。


国内目前关于仲裁员披露的这方面的案例,我觉得近三年以来还算是比较多的。那么我们从贸仲仲裁里面看,有当事人提到回避申请的就有七十一项,但是作出回避决定的是零。这可能是不是贸仲在当事人申请的回避后,他还不做出决定偏袒仲裁员?不是这样的,因为我觉得大部分仲裁员包括我自己在内,我接受决定的时候,如果我感觉到这案件可能跟我有利害冲突,或者当事人代理人和我有利害冲突,一般都不会去接受指定就根本到不了要对方去申请回避的程度,这应该说是除了仲裁员自律以外,我觉得还有原因,就是因为我们国家仲裁员目前主要还是公益活动因素居多,因为仲裁的报酬和香港新加坡或者是什么其他国外相比,还是完全不一样的。仲裁员没有必要说为了这钱,甚至我记得有两百块钱的案子,纯粹是因为出于好奇,想到机构看一下究竟他们是怎么运作的。如果说这时候有当事人提出异议,那当然首先就退出了。


然后检索全国法院系统受理的近三年涉及仲裁员利益冲突的案件,这里检索当然是我的博士生帮我检索的,一共989件,法院裁定撤销或不予执行的才6件,其实比例也相对来说是低的。2020年法院受理涉及仲裁利益冲突的案件是211件,撤销不予执行的是零件。2019年受理的370件,撤销不予执行的是6件。2018年案件408件,裁定撤销不予执行是零件。所以基本上,从法院角度来看不出来什么规律。就有可能有的年份多一点,有的年份少一点。裁定撤销后不予执行,其实没有什么太大变化。当然这和我们国家这几年,法院比较支持仲裁有关系。


另外就是和我们仲裁法相关的规定还是密切相关的,支持仲裁的方向还是非常明确的。那么在这样的一些案件里面,刚才我们也提到说,因为仲裁利益冲突的原因,导致仲裁员回避或者说要撤换仲裁员的情形,有以下四种情况,有三种是可以明确归为一类,另一种就把它归成其他类型。


第一种是违反仲裁法规的,这里面有案例,他是收取当事人和代理人的财物,这完全构成犯罪了。因在任何法系下,如果说仲裁员接受当事人的贿赂,或者是因仲裁案件贪污,这都要承担刑事责任。


在我们国家,非国家工作人员受贿罪一样也会涉及这问题。这和枉法仲裁罪是不一样,枉法仲裁为什么我反对他这样规定,因为这是损害的仲裁员独立做出判断的重大权益。其实法官也是一样的,他的判断要出自于其的独立性和公正性。


第二个案件是仲裁员私自会见当事人和代理人,那最后的结果是很有趣的。因为这案子比较特别,当事人说他指定的仲裁员和他有私下见面,但是当事人的行为很奇怪,当事人不能从自己的过错行为中获益,所以法院也没有支持。


第三个案例就是仲裁员和代理人在同一仲裁机构拥有仲裁资格,这可以说有点滥用申请回避,当然法院也没有支持。代理人和仲裁庭的仲裁员是同一机构的仲裁员,这个问题一般来说都不大。如果把这也作为披露和回避的理由,我觉得张律师五十多个仲裁机构的仲裁员以后没法做了。


第二种情形是违反仲裁规则,当事人也有抗辩说没有收到披露声明,这就是刚才张律师也提到的,当事人要求看仲裁员的披露。但是秘书们就说,规则也没规定,我不需要把披露给当事人看,这属于典型没有仲裁案件管理经验。这本身有点瑕疵,但是我觉得它不构成撤销或者不予执行的理由。第二个案例说的是仲裁员披露不充分,那这很麻烦,刚才我听刘老师的发言,他的意思就是还要加大披露范围。其实有的时候,不是仲裁员不愿意披露,而是因为这三年或者五年之内,时间跨度是比较长,仲裁员有本职工作也比较忙,也就很难记得住。而且现在很多公司集团化后,子公司分公司非常多,有时候你很难去完全凭你的记忆能记住。当然律师们有利益冲突这方面的检索,但是其他的一些仲裁员,比方大学老师,你没有办法去做类似律师利益冲突检索程序的。比方说我在贸仲也遇到过当事人要求披露某某跟你是同事关系,的确从法律上讲或者从规则上讲应该披露的。比方我们都是政法大学的老师,但除了那次仲裁见到,在此之前我既不认识他,也从来没见过他。因为学校比较大,法学老师可能都有上千名,其他系的肯定都是不认识的。如果说我们都是国际法学院的,那当然是在接受时候就已经说到这件事情。披露不充分也会是非常敏感的问题。


第三种情形的案例里面常有的,经常各地报道代理人和仲裁员在同一律所工作。一般而言,司法实践虽有不同,但是支持他撤销仲裁裁决,或者支持回避的等等,这还是比较多见的。我觉得这种情况还是应该回避的。


还有就是违反仲裁员守则,我要再强调单纯违反仲裁员守则,而没有同时违反仲裁法和仲裁规则,没有达到严重损害仲裁法定程序的程度,那不应该构成撤销或不予执行的。这方面的案例也有一些,主要是一方当事人在两年内曾经都指定首席仲裁员为其他案件的仲裁员。其实法律也好,规则也好,最后它还是机构根据实践平衡,同时也包括仲裁员自己对利害冲突的平衡。


还有一种情形就是仲裁员在另案中为代理人出具过专家意见,这要看是不是同类型争议,如果是的,这可能有事先发表意见之嫌。但是如果是为毫不相干的案件,这也就不好说。这也需要机构和仲裁员自己来把握。还有案件,我觉得是比较奇葩的,当事人要求仲裁员回避,他的理由是按照机构的仲裁员名册,这个仲裁员没有审理这个案件的特长。但仲裁员手册上讲的特长都比较抽象,仲裁员到底对某方面是不是胜任?我觉得还是应该交给仲裁员自己来判断,或者机构如果很了解仲裁的情况,它也应该作出判断,而不应该由外部来做出决定。有时候我也开玩笑,比方说金融仲裁、影视仲裁和工程仲裁等,这些仲裁里面我不排除它会有一些特殊情况。但是大部分情况下不都是合同问题吗?实际上真正涉及到专业性问题的情况也是很少的。而且对于一般法律专业从业者而言,他也不见得说虽然我不专门研究某个领域,我就对某个领域一无所知。而且仲裁法第13条规定,还有非法律专业的人士一样也可以去接受指定。


第四种是其他情形,近几年也比较常见,仲裁员和代理人曾经共同参加学术活动。现在法院基本上是不支持这种抗辩,比如我们今天的线上会议,如果说以后有代理律师检索一下,提到大家参加过张振安律师发起的会议,实际上我们在线上都看不到人。如果没有其他证据,这不应该算是一种利益冲突。校友关系现在也比较常见,我觉得这问题也要具体问题具体分析,其实也是取决于仲裁员的自律和仲裁机构的控制。比方说我们学校一年可能有三千多人毕业,人家可能都会喊你老师。但是绝大部分我都不认识,我教过的班上一百多人,我能记住名字的可能大概都不会超过一只手。当然,反过来有些小的法学院的可能就五六十个学生,师生之间可能很熟悉,但是这仍然要具体分析。不过我觉得老师自己带的研究生和博士,这还是应该有所回避的。当然一般来说学生来指定,那可能早就不会去接受指定。问卷里面我还专门提了建议,我说问卷里似乎对师生关系的分类还不够太细。


最后也的确应该借鉴IBA的那些做法,我们要建立仲裁员利益冲突分级机制。然后要明确当事人弃权机制。第三要加强仲裁员的培训,其实培训并非是中国特色,但我觉得我们有些机构已经把仲裁培训已经走过头了。它还要求各种严格的考试,其实我很难设想某领域里面的一流专家,他会有时间去做这样严格的考试。仲裁机构应该有灵活的机制,比方说我担任港仲的仲裁员,人家就没有要求我参加任何培训,而且表格也是非常简单,新仲也是一样。考试我认为是不可取的。最后再次感谢谭秘书长,感谢张律师,也感谢各位新老朋友的聆听,谢谢!


伏军教授发言

谢谢谭秘书长,也非常感谢张振安律大律师。刚才听了前面的十几位专家学者的观点,我简单补充一下,同是也对一些比较核心的问题进行简单回应。


第一个是指引的重要性,我特别认同杜老师的观点。我想补充一个角度,就是的指引,会为今后司法机关对于仲裁裁决的司法审查提供标准。通过今天的讨论也看得很清楚,仲裁员回避制度实际上在全球范围内还没有形成一个完全统一的标准,无论是SCC,还是ICC,甚至IBA的指引也还存在着一些差异。在此前提下,仲裁法研究会或者其他机构出台指引,在中国范围内大家达成共识,我觉得是非常有现实意义。


第二个问题是关于仲裁员回避义务的履行方式或者承担方式,很多老师也都提到仲裁法修订就增加更具体的披露义务。仲裁员主动发现自己需要回避的情况,主动提出回避情形是比较简单的。比较复杂的是仲裁员披露了,但是他认为可能并不一定需要回避。然后一方当事人提出回避,这种情况下仲裁员应该怎么去处理?宋老师提出仲裁员尽量回避,让当事人有一种公正的感受,所以他会主动提出回避。


但是我个人认为还要考虑到另外一方当事人的意愿,因为另外一方当事人他可能基于,比如宋老师是领域内专家,并且德高望重。然后好不容易选到了宋老师,宋老师主动退出了。他的意愿可能也没有得到充分尊重。


另外就是程序的效率,还有道德风险的问题。刚才杜老师提到的战术性回避申请,在实践当中也是有发生。所以考虑到这三个方面,我个人还是倾向于是仲裁员不能够只是谦让性的,决定权还是应该放在仲裁委员会或者是仲裁庭会更好一些。


关于指引的另外一个问题,目前现在全球也没有统一的标准。在这种情况下,我认为可能程序方面有几个问题需要在指引当中得到明确。比如说,披露的信息是不是要告知其他的仲裁员和其他的当事人?还是只向仲裁机构提出就可以。


另外仲裁员解释或者答辩的义务,是用书面的方式进行?还是口头就可以?再有关于仲裁员是否应当回避的审定主体是委员会?还是委员会的专门的机构?或者主任。这些可能都需要在指引当中做出。我就碰到过在仲裁庭开庭的开始,一方就提出申请某仲裁员回避,我知道仲裁庭通常做法是问题事后会仲裁委员会做出决定,但是今天的仲裁程序并不受影响,继续进行。这种做法是否恰当?还是需要进行调整?但是如果你要是马上就停下来,那效率又如何平衡?这都属于是需要在指引当中去解决的程序性问题。


实体性标准问题,我只想谈一点,因为很多问题大家都谈到了。有一个问题,大家也都谈到了,但我还想在这里谈谈自己的看法,就是一个仲裁员已经审理过类似的案件,当事人有没有权利申请仲裁员会回避?关于这个问题,国际范围内的标准也不一样。ICSID在2004年,前面有老师也提到了,在一个涉及到哈萨克斯坦的案件当中,ICSID就基于其中一名仲裁员已经审理过类似的案件,所以就支持了当事人申请回避的的请求。但是IBA指引的第3.5条是有限定的,只有在仲裁员曾经公开宣称其对将要裁决案件的明确立场。在这种情况下,当事人申请回避才可以得到支持。仲裁员在已经审理过类似案件,是不是它应当回避?即使是国际范围内也是有不同看法。我个人倾向于采IBA的做法,这是更细致一些,也更合理一些。


最后正是因为看到的关于仲裁员回避的规则和制度,并没有一个全球统一的标准,所以张振安律师带领团队做的课题研究,还有中国仲裁法学研究会选定的课题,是特别有现实意义。我也期待能有进一步的成果。好的,我就简单谈这些,再次感谢大家!


王朝恩副教授发言

感谢张振安大律师和仲裁法学研究会的邀请,能够参加这次会议,向各位大咖学习。我觉得刚才张大律师讲的这个仲裁员的利益冲突和回避问题,确实是一个非常重要的问题。就像刚才宋老师所说的,它决定了仲裁制度的公信力,也就是说它对仲裁制度能不能适用,能不能被广大用户所接受都具有很重要的作用。这次仲裁法的修订稿在这个方面有所改革,把仲裁员的信息披露义务纳入其中,虽然这只是征求意见稿,但也是一个比较大的变化。因此,我想从信息披露的角度谈一点想法,主要从下面四个方面展开:


一是,仲裁法修订征求意见稿中的变化


这次仲裁法修订征求意见稿等于说在中国的立法层面上第一次把信息披露纳入仲裁的立法考量,也就是说披露不再仅仅是仲裁规则的要求,而上升到国家立法层面。我们都知道披露这个制度其实在联合国贸发会的示范法里面很早就有,而且采用示范法的国家,正如才张律师讲的,也有大量的国家设置了披露制度。所以我们说,从这个制度的比较的角度来说,这一次的明确引入信息披露制度是具有一定的先进性和进步意义的。


首先,这体现了关于仲裁员回避问题,从原来的仲裁员义务本位,向当事人权利本位的转变。也就是说它体现了对当事人意思自治这种仲裁法理念的尊重,或者说是向每个人都有权维护自己权利的法治理念的转变。早期我们国家法律,就是1994年的仲裁法中的仲裁员回避制度,跟我们的民事诉讼法、刑事诉讼法中的法官、检察官回避的制度很像,都体现了一种义务本位。也就是说,你法官、检察官作为国家工作人员、作为履行公职的人员都有义务主动回避。尽管我们说,根据仲裁法,仲裁员不是国家工作人员,但从某种意义上他也在履行公共职能,所以我们也把回避设为仲裁员的主动作为的义务。而征求意见稿把这种主动的义务转变成当事人本位的东西,就是说回不回避要以当事人申请为基本原则,由当事人来行使自己的权利。而仲裁员只有这个披露的义务,他披露的义务实际上体现了一种服务职能,即服务于当事人维护其自身权利的职能,由当事人来维护他在仲裁中的程序正义的权利。所以,我们觉得这个积极的变化。


其次,就是它体现了与国际惯常做法的接轨。也就是和示范法国家实践的趋同。我们都知道,在采纳示范法的国家,都采取仲裁员进行信息披露,当事人来challenge仲裁员的做法。这里的challenge一般翻译成挑战仲裁员,但对应中文可能叫申请仲裁员回避更合适些。这时候就涉及第二个问题,就是披露制度与修订稿中后面的一条即第53条关于必须回避的情形之间的关系问题。刚才刘庭长也讲到了,要加强仲裁员披露义务的责任。那么这些必须回避的事项,到底是在仲裁员披露义务的范围之内,还是在披露之外?也就是说仲裁庭也好,主管机关,比如司法机关、司法行政机关也好,必须依职权去挖掘这些事实(当然也包括当事人),还是要求仲裁员必须主动披露,在披露的基础上再决定回不回避的问题?毕竟披不披露、如何披露是个程序问题,而披露什么则是个实体法上的问题。实体审查和程序义务之间如何衔接转换,这是个问题。此外,如果他不披露怎么来处理?要承担什么样的法律责任?公法上的责任、侵权上的责任,还是什么其他责任?


再者,是关于修订稿第54条规定的披露程序问题。就是说我们是采用灵活的,还是采用更加刚性的、强制性的程序性规则就。比如说披露的时间,是在当事人指定和仲裁指定仲裁员的情况下,是一被指定,就是征询是否担任仲裁员的时候,他就要披露,还是说在询问他是否有意愿拿到了相应的案卷材料阅读之后,他再去披露?也就是说他在多大程度上了解案情的情形下进行披露?这其实是一个问题,因为如果说他本身具有利益,他拿到的案卷材料后很可能已经非常详细地了解案情后再披露,就已经知道当事人之间的某些保密的内容了,所以可能在程序上还是需要继续深化完善。这时候可能就要考虑,是立法只规定一个原则性规定,而由相应的仲裁规则去细化完善。


二是,为什么要有披露制度


一方面就是刚才说的向当事人权利本位的转换,另一方面可能就是披露体现了对仲裁员某种品格的必然要求。仲裁活动本身体现了对公正的要求。从法律史上来说,仲裁的价值追求是一个从公正要求到独立与公正两者并重,甚至可以说是两者互相促进的过程的转换。仲裁(arbitration)这个词来源于罗马法上的arbiter。对于arbiter,他作出决定不需要考虑实在法是什么,或者说循着英美法这个路径来说,就是他不需要根据习惯法来决定,他的决定本身就是一种衡平,是根据正义原则来作出决断的,所以更强调它的公平性。至于他是不是独立的,从其本身来说,仲裁本身就起源于熟人之间形成的同业公会、商业行会,他本身开开始肯定是不独立的,同业之间他肯定和争议每一方都有密切的商事交易关系,比如现在的粮食仲裁等行业仲裁领域,还是有很强的关系的。


但现在的仲裁更加从强调公正到公正和独立兼具的转换。关于仲裁员独立的价值的强调可能还可以从表示仲裁员的另一个词中体现出来,就是Umpire这个词。它来源于拉丁语non per。意思就是仲裁员处于这么一种状态,即他和任何一方都不应当有利益关系。之所以强调独立或者说与任何一方没有理由关系,是因为对于公正来说,独立是保障公正的一个前提性的基础。正因此,我们才要求他披露自己的利益,他如果不能够保证他的利益是独立于当事人之间的这个利益之争。那么说他就很难来保证他的工作,所以作为仲裁员需要有一个披露制度。


当然我们说法官不需要披露,法官之所以不需要披露,我想可能除了这种历史上的这种差异之外,还和当代仲裁特别是国际商事仲裁等大型的、纯粹商业对商业的仲裁的一些特征有关:


首先,就是仲裁员由当事人指定的特性。在当事人指定的时候,在心理学上,他必然有自己的倾向性,就是说,种偏见性是无法逃避的,而只能通过制度来缩小它,这就需要用仲裁员披露的信息来对他进行质疑。


其次,就是涉及利益的复杂性,刚才宋老师还有张律师也都讲了这个问题,现在仲裁中涉及的利益太复杂,特别是像宋老师这种桃李满天下的老师,他会认识人太多,所以我们就需要在这里把它进行一个区分,到底什么样的信息它是需要披露的,因为可能一个很远端的一个利益关系,可能就会影响到一个近端的利益。


再就是,当事人和仲裁员之间的信息不对称性,也要求必须进行适当披露。因为信息不对称,所以当事人无法知道被指定的仲裁员很多信息,而这些信息很可能会与案件涉及的利益产生利益纠缠。


最后,就是仲裁经济性的考虑。因为如果需要当事人去主动的、积极的作尽可能穷尽的仲裁员利益点查找的话,那么仲裁的成本是很高的,特别是在大律师收费标准很高的情况下,显然是不经济的。为了这个降低这种成本,就需要仲裁员进行披露。


三是,信息披露立法中的技术性问题


下面我想就这次的修改稿立法中的几个技术性问题谈一下。


(1)书面性要求。这包括两个方面,就是什么是“书面”。修改稿要求“仲裁员知悉存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的,应当书面披露”。这里的“书面”,是否可以认为就是《民法典》第469条中的“书面”和“视为书面”的情形呢?如果是的话,我们可能就要考虑远程开庭,特别是在疫情下,经常要进行远程开庭,或者有时候快递快递寄不出去的情形。这时候这个书面可能就很难做到。另外就是,按照民法典的规定,书面是包括“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文”的。它说的是数据电文,那在视频会议的情况下,录制视频算不算这里的“数据电文”,再比如在高科技情况下,比如区块链什么的,它算不算“有形地表现所载内容”?这些形式可不可以视为书面,这可能是一个问题。


另一方面,就是口头形式一定不行吗?如果说口头形式一定不行,那我们说在在临时仲裁的情况下,是不是也还是必须一个书面的形式,也不能采取口头形式。我们知道在示范法国家对于书面这个问题,在关于仲裁协议的第7条中,有两种做法,一种是要求必须书面,一种是不要求书面。而在第12条信息披露中则没有书面的要求。因此,尽管实践多采用书面或视为书面的方式作出披露,但如果能充分证明仲裁员履行披露义务的情况下,在临时仲裁中,仲裁员是可以不采取书面的形式的,因此,我们的仲裁法修改时,可能还是可以考虑要不要与国际惯常做法接轨,不一定非要书面这个要求。


(2)合理怀疑的标准。修订征求意见稿中提到“可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形”的信息披露条件要求。这就涉及“当事人……合理怀疑”是当事人自己觉得有合理怀疑的个人主观性标准,还是说仲裁机构或者仲裁庭,认为的当事人会有合理怀疑第三人主观性标准,还是相应的事项引起当事人产生一个任何人都会有合理怀疑的一个客观性标准呢?所以这里面能够构成合理怀疑的因素就很难确定下来,可能就需要我们去进行细化。刚才各位老师都讲了,就是采用哪种模式将它细化下来的问题。


(3)仲裁员辞职的道德责任问题。示范法中对第14条第二款讲到,仲裁员辞职,就是类似我们中国法上的主动回避的时候,不能够认为他具有了第12条第二款条“所指任何理由的有效性得到承认”。这个第12条也就是规定的“对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑”的道义后果。我觉得这个可能是一个很重要的问题,我对这个问题,专门研究了一下ICSID的仲裁员辞职问题,ICSID很少会出现仲裁员辞职的问题,至少是公开来看是如此,但也有出现的少量案例。为什么仲裁员很多宁愿被challenge也不在信披之后主动辞职呢,因为如果一个仲裁员主动辞职,很可能对他作为个人产生很大的道德压力。因为人性如此,很多时候我们都把辞职作为一种“引咎”的后果现象看待,这就对仲裁员产生很大的压力。所以我们的仲裁法修改也应该考虑加入这么一条,赋予仲裁员更高的“职业”保障权,要豁免他这种道义责任。因此仲裁法一方面要强调仲裁员不能够枉法仲裁的同时,另一方面也要赋予仲裁员以更高的社会道德感知度。


(4)披露的内容。最后一个技术性问题,就是披露的内容应该有什么的问题。刚才张大律师也讲到IBA的指南。我觉得对于这个指南,首先就像张律师讲的,它不是唯一性的,也就是说这个指南不是一个绝对的、国际上绝对公认、除之外别无分号的标准。信息披露的内容,和一个国家的文化是有很大关系的。不同的文化中,一个人对自己的行为的评价是有一定差异的。所以我们应根据自己的情况来制定我们自己的规范的,我们相信在中国仲裁法学研究会这个课题的大力推进下,应该会提出一个更加符合中国人认知的一种指南。当然,IBA指南也确实具有很好的示范性,他毕竟是在各国大量仲裁员努力下形成的,具有很好的包容性和多元性,具有很好的参考价值。当然,IBA指南也不具一个穷尽性,我们可以在对它参考的基础上,进行一定的改革完善。


四是,如何完善信息披露制度


至于如何完善信息披露制度,我主要想从国家立法与行业规范的权限分配上谈一下。我觉得,这主要涉及哪些披露内容应该纳入到立法之中,哪些应由行业自律解决的问题。所谓纳入立法,就意味着相应的道德要求被转化成法律要求。这时候必须要考虑立法的稳定性。有些事项可能不宜纳入立法,或不宜立法过细。比如哪类亲属关系属于利益冲突,属于何种利益冲突,我们注意到,它是随着时代的变化而变化的,再比如法官辞职做律师的限制这些年就发生了很大变化。对仲裁员信息披露的道德要求也是这样,有些事项不宜一步到位规定到立法之中,这样做就缺乏了灵活性。要兼顾灵活性和确定性。对此:(1)对于那个能够明确或者说具有恒定性的严重利益冲突事项,最好能把它写入立法,因为毕竟一部法律的全面修改是比较难得的机遇,最好能尽可能的进入立法,由法律来确定下来。(2)对于有一些不太明确或者会随着时代、随着情况发展而变化的事项,最好是采用立法进行总括性原则性规定的模式,在立法中进行描述,由实践去灵活运用进行发展。当然在立法中最好还是需要有一个兜底条款,我们注意到目前的修改征求意见稿的第53条中没有这么个兜底条款,这可能值得立法者思考。(3)可以考虑采用敞口式立法是不是可行。就是说行业包括机构有制定规则的权限,对于这些行业自律的规则、指南等等行为规范,它的效力能不能通过立法进行援引或授权的方式被纳入立法的法律效力范围之中,这样的话可以赋予机构的规则以明确的法律效力,对司法机关或者管理部门判定仲裁员的是否超越权限,是否充分披露,如何予以监督处罚提供一个具有法律效力的遵循机制。这对于处理涉及信息披露和回避的枉法仲裁问题,也具有一定的法律明确性。(4)对于容许性的披露事项,也就是需要具体问题具体分析的披露事项可能不太适于通过法来解决,对此可以考虑通过行业协会或者仲裁机构的规则和指引来予以调整。


以上是一点不成熟的思考,请大家批评指正,谢谢大家!



沈健副会长发言

首先感谢中国仲裁法学研究会秘书处负责人谭剑秘书长和张振安主任的邀请,能够参加仲裁员利益冲突与回避制度研讨会。


其次,仲裁员利益冲突和回避制度是很重要的,一方面,如果说仲裁协议是仲裁的基石的话,仲裁程序就是仲裁的生命线。仲裁员因自身利益冲突而未进行回避的话,那么仲裁庭作出的裁决就很难得到法院的支持。因此,仲裁员应披露存在的利益冲突因素,依法合规进行回避,将有力地推动案件的解决。另一方面,如果当事人明知仲裁员有应回避的事项,但是在事前不提出,仲裁员也未披露,一旦仲裁裁决对己方不利,当事人便以仲裁员应回避而未回避为由,申请撤销裁决,这样的做法不仅不符合诚信仲裁,更是在滥用仲裁员的回避制度,大大降低了仲裁的效率,损害仲裁的信誉。


Arbitration as good as the arbitrator. 仲裁员在仲裁中的中立性和公正性尤为重要。但是,哈佛大学斯坦利·米尔格拉姆教授根据六度分隔理论进行的试验说明,平均只需要6步就可以联系任何两个互不相识的人,中国又是典型的熟人社会,仲裁员与案件相关人之间联系很难避免。既然人与人的联系无法改变,那么如果通过机制,有效地进行回避则是当务之急。张主任承担的这个题目非常重要,只有在中国商事仲裁事业发展到一定程度和规模的情形下,这个问题才会显现出来,解决了这个问题,中国商事仲裁事业将会得到长足的发展。


我主要从以下两点谈谈我对仲裁员利益冲突和回避制度的看法。


一、仲裁法的定位


去年司法部发布了《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称“《仲裁法(征求意见稿)》”),其中对仲裁员利益冲突和回避制度的修改主要集中在第52、54、55条,其中第52条规定了保证独立、公正仲裁的声明书、书面披露及其回避制度,第54条规定了当事人提出回避事由的时间期限,第55条对作出回避决定及其回避决定作出前仲裁员的权利进行了修改。可以看出,《仲裁法(征求意见稿)》在已有的仲裁实践基础上,对仲裁员利益冲突和回避制度进行了针对性的规定。在《仲裁法(征求意见稿)》的讨论中,很多讨论集中在仲裁法应为仲裁保留更大的自由度,仲裁法中除必要的强制性规定外,应将更大的自由度赋予当事人和仲裁庭。我也十分赞同这一观点。


但是,对于仲裁员利益冲突和回避制度,是否也应采取这一态度?对于该制度基本可以采取两条进路:

一个是由仲裁法规定最低限度的要求,只对最基本的利益冲突情形进行规定,同时进行兜底性规定,例如规定“其他影响公正仲裁的情形”。这样的优势在于:首先,利益冲突的情形千变万化,不仅很难通过列举的方式穷尽,而且随着科技社会的发展,可能造成利益冲突的情形也会随之变化,比如即时通信导致“点赞之交”的出现。其次,我国法律修改的周期相对长,法律无法及时对社会中出现的新兴利益冲突方式进行回应。再次,我国商事仲裁以机构仲裁为主,不同的仲裁机构尤其是行业仲裁机构,因其行业的特点、机构的特殊对利益冲突和回避会有不同的规定,如果都在法律中统一规定,则无法体现更无法满足这些机构的个性需求。那么,如果采取这种方式,我认为可以由中国仲裁法学研究会牵头出台仲裁员利益冲突的指引,帮助其他机构根据指引制定符合自身需要的利益冲突规范。


另一个是仲裁法对仲裁员利益冲突进行全面具体的规定。如果采取此种立法的方式,显然《仲裁法(征求意见稿)》第53条中的内容是不够的,还需要补充更多的内容。这种方式的优势在于:首先,由于是法律中的规定,因此在实践中更具有可操作性,其规定的效力较之其他指引或规范更高。其次,由于《仲裁法(征求意见稿)》中引入了临时仲裁,这样的规定可以直接适用于临时仲裁。


二、与其他仲裁的衔接


我国目前以机构仲裁为主,但是《仲裁法(征求意见稿)》中引入了临时仲裁,意味着境内临时仲裁的承认与发展只是时间问题;同时,随着《体育法》的修改,体育仲裁地位的确立,体育仲裁在我国也将快速发展,但是临时仲裁和体育仲裁的仲裁员利益冲突和回避制度应如何衔接,我就对此谈谈我的看法。


(一)与临时仲裁的衔接


《仲裁法(征求意见稿)》“第七章涉外仲裁的特别规定”中专门对临时仲裁进行了规定,意味着我国将从法律层面上承认临时仲裁的有效性。由于我国一直着力于机构仲裁的发展,因此一提到商事仲裁,首先想到的就是机构仲裁,不可否认,机构仲裁的发达对我国商事仲裁的推广与发展起着至关重要的作用,在仲裁员利益冲突和回避制度方面亦是如此,大部分仲裁机构都发布了仲裁员守则,为仲裁员提供了指引,例如贸仲就发布了《仲裁员守则》。实践中,仲裁机构在处理仲裁员利益冲突和回避方面发挥着重要的作用。


然而,临时仲裁原则上没有仲裁机构参与,在处理仲裁员利益冲突和回避方面,则没有机构对临时仲裁中的仲裁员进行管理或指导,当事人也无法得到有效的帮助。因此,仲裁员利益冲突和回避制度如何在临时仲裁中发挥其应有的作用,毕竟,临时仲裁对绝大多数境内仲裁从业者而言仍是新鲜事物。


我认为,正如前面说到的,可以由中国仲裁法学研究会牵头出台仲裁员利益冲突的指引,该指引在此处则是对临时仲裁中处理仲裁员利益冲突的指引,当然,该指引中应明确提出对临时仲裁的适用。


(二)与体育仲裁的衔接


今年,我国修改了《体育法》,《体育法》(2022修订)将于2023年正式实施。这次《体育法》专门对体育仲裁进行了修改,增加了第九章体育仲裁,将原《体育法》中的一条扩充为十条,建立并细化了我国的体育仲裁制度。从《体育法》(2022修订)第九十二条可以看出,体育仲裁与我国现行的《仲裁法》下的商事仲裁不同,那么体育仲裁委员会中的仲裁员是否也要遵守《仲裁法》中对仲裁员利益冲突和回避的规定吗?毕竟我国《仲裁法》主要是针对商事仲裁展开的,而体育仲裁作为独立的仲裁制度,是否也应遵守《仲裁法》吗?因此,首先,在《仲裁法》的修改中应当明确体育仲裁与商事仲裁的异同,是否属于完全独立还是一般法与特别法的关系,其次,就仲裁员利益冲突和回避制度而言,也应明确两者的关系,对体育仲裁中特有的利益冲突因素进行特别规定。


最后,再次感谢谭剑秘书长和张振安主任的邀请,感谢各位老师。


张振安律师总结

感谢主持人,感谢各位教授提出的宝贵建议。我点评就不敢点评,今天各位教授为课题今后的理论方向和指引具体做法,提出很多非常好的建议。同时也涉及到很多前沿问题,包括与国际接轨问题,以及如何来兼顾国内仲裁机构。很多仲裁机构确实有它的地域问题,很多机构也说要兼顾这些地域,这些仲裁机构的名册就限定在特定城市。这自然导致很多的利益冲突问题,因为有这样的问题,可以相对把仲裁员名册给放开。另外关于披露与回避,这两个问题如何来进行原则性和概括性的梳理,确实是一个非常复杂的问题。刚才开始我跟各位专家汇报的时候,也说在梳理很多现有案例。


我个人觉得我们梳理现有案例,比方说一年有多少个案件因为利益冲突问题被撤销或者不予执行。但是还有很多当事人提出仲裁员的利益冲突问题没有被支持。这些案例我们要看具体细节,很多细节非常有意思。当然我想这些问题,到时候也会梳理出来。让我们再来进行研究,我们最终来考虑如何来设定边界或等等。


因为时间关系,我事后再仔细学习各位专家提出的方方面面。无论是理论上还是实践上,无论是国内还是国际,无论是示范法还是法国法或者说其他国家相应的做法。我们希望在研究的时候,考虑主要国家对这些问题的看法以及做法,以及国际上通行参考做法。结合国内的实践,我们如何来能够出台指引,非常的重要!


沈健老师说机构有管理仲裁员的守则,临时仲裁没有守则怎么办?所以指引就非常重要,各位专家也都强调指引的重要性。另外很多专家也说我们国内仲裁员遇到问题以后,无论什么原因退出,无论是劝退,还是自愿退出,无论是一次要求回避,还是两次要求回避。我在某一个案子里面,要求我四次回避。我当时坚决不同意回避,我认为我没有任何的问题。因为每一次合议完以后,当事人就提一次回避。后来我跟也是国内非常知名的重点机构说,难道你们都不觉得这不是我的问题,这是某一个边裁的问题吧。但是后来机构说算了你还是回避退出吧,案子标的也不是很大。


我留言群里讲到仲裁员的回避问题,自愿退出问题等等。这跟我们仲裁员的收费机制也是有关的。我们仲裁理念要求仲裁员做公益,所以说仲裁员在被劝退的时候,他根本都不好意思说我坚持来做案件。因为你是公益的,那公益的事情为什么你还坚持要做等等。另外仲裁员说也没有多少费用,我干嘛要坚持做?所以我个人觉得仲裁员的回避问题,包括自愿退出,被劝退,这里面的其他的问题实际上还跟我们国内仲裁理念,以及对仲裁员的定位等等都是有关的。


感谢各位专家后面继续支持,今天确实开阔了我的眼界,吸收很多新的知识。张鹿苹老师非常的年轻,但是讲的都是前沿问题,也提示我今后要当心。但是鹿苹老师提出的问题,我是知道有这个问题的,但是我们国内因为披露本身就不明确。那我完全同意比方说我跟宋老师我们本来不认识,但是我指定他为仲裁员以后。突然发现在某一天,我们成为微信上的好友,甚至相互点赞。这里面确实有很多问题值得我们去思考,前沿问题非常重要。非常感谢各位专家的指点!确实学到很多,我还要好好学习。