位置: 首页 》学术动态 》专业发言
仲裁员利益冲突与回避制度研讨会(第五期)专家发言

时间:2022-08-09 13:40  来源:  责任编辑:m

谭剑主持词

非常欢迎和感谢大家牺牲周末休息时间,参加中国仲裁法学研究会和上海协力律师事务所、仲裁早新闻联合举办的仲裁员利益冲突与回避制度主题研讨会。这是中国仲裁法学研究会为了做好2022年重点课题研究,专门举办的线上研讨。7月9日、16日、23日和31日,我们分别举办了面向仲裁机构的两场、律师仲裁员的一场和法律法学专家学者的一场共四场研讨会,今天是第五场,主要面向企业总法律顾问。与会议配套,我们还进行了大规模问卷调查,非常感谢各位专家及所属单位组织填写问卷并利用各自渠道协助转发,问卷回收情况已经超出我们的预期。


前四次会上,张振安律师介绍了课题进展和初步研究成果,来自43个仲裁机构、8个律师事务所和13个法律法学教研机构共65名专家发言。下面我从意义、做法、问题和建议四个方面简要介绍前四次发言的主要内容:


一、意义

仲裁质量取决于仲裁员,仲裁员是仲裁制度规制的主要客体。专家们一致认为,仲裁员利益冲突与回避问题,是仲裁公信力建设的核心问题之一,不仅是仲裁界,也是司法界关心的重点问题,不仅在国内,也是国际仲裁领域的热点之一。从法理看,任何人都不能做自己的法官,建立仲裁员披露与回避制度,是自然正义的本质要求。从社会现实看,我国仍是熟人社会,社会诚信体系不健全,建立仲裁员披露与回避制度,有利于强化仲裁员诚信自律。从仲裁本身看,披露与回避制度的完善,有利于推动由仲裁员义务本位向当事人权利本位过渡,更能体现当事人自主维权和充分的意思自治。从我国仲裁制度建设看,此次仲裁法修订征求意见稿明确引入披露制度,是一个进步。

中国仲裁法学研究会把仲裁员利益冲突与回避作为重点课题,与上海协力律所开展联合研究,选题及时,体现问题导向,有利于推动仲裁行业公信力建设的理论研究与实践发展。


二、做法

第一,仲裁机构的一般做法。仲裁员利益冲突与回避,得到了仲裁机构普遍的高度重视,作为仲裁公信力建设和仲裁机构规范化管理的重要基础工作。绝大多数仲裁机构都制定实施了关于仲裁员利益冲突信息披露及回避的相关规定。最新的进展是,2022年8月4日,中国国际经济贸易仲裁委员会专门发布通知,在“贸仲委仲裁员园地”线上办公系统中增加了利益冲突检索提示模块,提示仲裁员在接受选定或者指定前进行检索,签署声明书,确认是否需要主动回避。


第二,当事人申请仲裁员回避的情况。实践中,当事人申请仲裁员回避的情况并不多见,并且提出的回避理由多数也不成立,而且,也不排除有当事人恶意要求仲裁员回避的情形。比如,有的当事人为了拖延时间,先提管辖权异议,再申请仲裁员回避。当然,也存在当事人对利益冲突与回避制度不了解,提出一些不成其为问题的问题,似乎当事人在滥用回避权利。

第三,仲裁员常见做法。仲裁庭组成前后,仲裁员签署利益冲突声明书,并在首次开庭时当庭宣读。规范的做法是通过仲裁机构及时送达当事人,但实践中确有仲裁员不重视、机构送达不及时导致当事人不知情的情形。还有的仲裁员只要当事人质疑,立即回避。有专家指出,这种做法易引发道德责任问题,增加当事人仲裁时间和资金成本。


三、问题

第一,现行仲裁法对仲裁员回避的规定较为原则,且对披露没有明确规定,最新的仲裁法修订草案征求意见稿,对仲裁员披露规定的条文也过于原则。仲裁员披露事项主要在各仲裁机构的仲裁员守则、仲裁规则中作出规定。由于法律没有强制性要求,所以有的仲裁员不够重视,不主动披露,导致当事人不能很好地行使权利。


第二,一些仲裁机构关于仲裁员披露的规定也比较原则,不具体,操作性不强,甚至不专业。比如,对披露时机的规定不规范,有的直到当庭才披露,签署声明书交当事人,影响当事人行使权利。又如,仲裁机构对于当事人申请仲裁员回避的情况,劝退的较多。有机构和仲裁员反映,轻易劝退仲裁员,容易挫伤其积极性。


第三,披露和回避与国际通行做法不接轨。披露在国内尚不完善,还没有提高到制度层面,只是通过仲裁机构的内部管理来进行。但在境外仲裁实践中非常普遍,有的机构开始公布回避的案例,对于仲裁员回避事由可以进行检索。有仲裁员指出,如果国内仲裁机构披露和回避的规定与国际上差别较大,可能不会被境外当事人信任而约定。


四、建议

第一,中国仲裁法学研究会出台指引。利益冲突越来越多,隐蔽性越来越强,需要对仲裁员利益冲突与回避的情形进行列举性提示,由此可以解决法律规定较为原则的问题。


关于制定指引的原则:指引宜宽严相济,疏堵结合,大的原则与国际接轨,小的例外体现中国特色。要立足中国是一个人情社会这一国情,考虑复杂的人际关系。要注意规则的两面性,管得太多,管得太少,都会毁掉仲裁。


关于推动指引规则化的思路:制定一个高水平指引,先推动指引逐步被仲裁机构的仲裁规则和管理规范采用,并可为法院开展司法审查提供有益参考。经过一段时间的实践,指引更加成熟之后,再推动上升为法律性规范,比如,可以为司法部的部门规章或规范性文件所采用,也可以为最高人民法院的司法解释或指导案例所采用,或者纳入仲裁法的相关条文。制定指引,要获得法院支持,达成一致意见,避免法院认定不合法。


关于指引的部分内容:对披露时机的规定,要考虑仲裁员拿到案卷材料后,无论该仲裁员是否决定接受指定或选定,都已经知道了当事人的保密内容。要规定持续披露和立即披露的义务,披露的信息对仲裁员和当事人都应是公开的。对独立性公正性产生合理怀疑的任何事由,都应披露。影响公正独立办案是回避的核心。仲裁员的偏见,可以视为构成利益冲突,当事人有权提出回避要求。临时仲裁与机构仲裁的做法要有所区分。程序方面,要明确,比如,披露的信息,是否告知当事人或同案仲裁员;仲裁员解释义务,书面还是口头完成;对仲裁员回避的决定,由仲裁机构还是仲裁庭作出,或者两者都有权作出?要考虑仲裁效率的平衡,仲裁员不能出于礼节性谦让的考虑,简单回避了事。


第二,仲裁机构发挥主体作用。要从严、从细制定仲裁员回避相关管理制度。在仲裁规则和管理规范中,对披露事项可以采取宽泛的规定,回避事项则要采取严格的规定。信息披露和回避要分列,信息披露宜详尽,可以是仲裁员向机构披露,主裁向边裁披露,不一定需要向当事人披露。可以借鉴有关国际仲裁机构要求仲裁员提供简历的做法。倡导律师仲裁员不在本会代理案件。回避是双刃剑,如果利益冲突被滥用,裁决的效力和效率就会出现问题。恶意制造利益冲突的情形时有发生,规定还有空白,要防止当事人滥用利益冲突审查制度,将申请仲裁员回避作为拖延仲裁程序的手段。有的仲裁机构回避审批程序过于简单,没有听证程序,也没有向当事人展示内部评价机制。要建立仲裁机构、仲裁员回避的评审机制,回避决定书应该有详细的决策推理过程。仲裁机构可以设立由外聘人员组成的纪律监督机构,监督仲裁员披露与回避事项。


第三,应将仲裁秘书纳入利益冲突、信息披露和回避制度规范的客体。主要理由是,机构仲裁情况下,仲裁秘书参与案件程度较深,对仲裁案件走向有很大影响力。


第四,关于外部监督。司法机关和行业管理部门,要依法加大对应当回避而未回避、应当披露而未披露行为的惩戒力度,比如,对仲裁机构或仲裁员予以谴责,甚至个人终身禁业。中国仲裁协会成立后,也要建立相关制度。


第五,建设运行“仲裁员利益冲突查询平台”。平台的建设主体、内容等,需要进一步论证。

下面,请张振安律师主谈。


(张振安律师发言后)好,谢谢张律师。刚才,张律师对照联合国贸法会示范法(目前85个国家、118个法域按照示范法进行仲裁立法),从中国仲裁法有关规定及修订稿的相关内容,分析了相关条文中关于仲裁员履行持续性披露义务、披露的时间要求、仲裁机构对于披露与回避的管理、对披露与回避的司法监督等存在的问题;援引国内一家仲裁机构仲裁规则中关于仲裁员利益冲突与回避的规定,对国内领先的仲裁机构仲裁员守则的公开情况进行了简评,并对比伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院、香港国际仲裁中心、中国台湾仲裁机构等的具体做法,分享了参与国际和国内仲裁案件利益冲突与回避、退出的经历,分析了国内机构仲裁实践中关于仲裁员回避的流程的不足;结合澳大利亚商事仲裁中心参考适用IBA国际商事仲裁利益冲突指引(2014版)的情况,探讨了IBA指引的适用问题;提出了完善仲裁员利益冲突与回避制度,保障当事人权益的14条主要内容,就如何平衡当事人权利保护和限制当事人权利滥用的关系进行了探讨;还简要介绍了问卷发放与回收情况。


下面进入与谈人发言环节,我们有9个企业法总报名与谈,建议各位老总根据自己的办案经验和作为仲裁服务对象的感受,围绕三个方面谈:一是仲裁机构关于仲裁员信息披露及回避的相关规定以及操作流程。二是仲裁员信息披露的范围。三是关于调查问卷的意见。


(与谈人和张振安律师总结发言后)整整一个下午,张振安律师作了深入细致的分享和精彩专业的总结,8位来自企业和行业的专家作了深刻精辟的交流发言,从仲裁服务对象的角度提出了很多新颖的观点,有利于提高课题的研究水准。感谢各位专家贡献真知灼见。特别感谢张振安律师及其团队的辛苦工作。


关于本课题的后续工作,8月3日,中国仲裁法学研究会专门召开了课题推进会,对下一步安排形成了一致意见,就成果的转化,除了以中国仲裁法学研究会名义出台指引,还希望研究成果能对推动仲裁法修订有所帮助。下一步,我们还要听取最高人民法院、司法部的指导意见,争取支持。


今天的会议就到这里,感谢大家的积极参与,散会。


 张振安律师发言

非常感谢各位专家,另外也感谢仲裁法学研究会给我机会跟大家一起来交流仲裁员利益冲突的问题。之前四次研讨会是从仲裁机构、律师、仲裁员和专家学者的不同角度来讨论,今天主要面向企业用户,想听听企业对仲裁员信息披露及回避问题的看法。仲裁的好坏取决于仲裁员,企业总法认为仲裁不好就不会约定仲裁。所以非常有必要听听各位专家从企业角度的分享。我抛砖引玉,给各位专家或者朋友介绍一下仲裁员的信息披露,以及利益冲突有关的国际国内的情况,供大家参考。这个内容我今天是讲第五次了,但每一次我都有所调整。


一、较为极端的案例

首先我给大家提供一个案例,昨天我接到某一位专家的电话,他谈到在六年前,仲裁当事人就某一个仲裁员提出利益冲突问题,并要求回避。但是在六年之中,案件如何进行等等,仲裁机构没有给任何信息,当事人也一直在催仲裁机构,但机构就是没有任何回复。后来当事人征求这位专家的意见,这位专家可能给他出了个主意。在六年之后,也就是在前一段时间,仲裁机构做出了决定。


上面这种情况非常极端,这位专家跟我讲的时候非常生气。国内某一省会城市的仲裁机构,它能够出现这样的情况?六年前当事人提出仲裁员回避问题,在六年后才给他不予回避的决定。所以这位专家认为,目前讨论仲裁员利益冲突和回避制度问题确实非常有意义,也非常及时。


我在国内五十多个仲裁机构做过仲裁员,各个机构的做法不一样。国内大部分仲裁机构有相应的规定或者仲裁员守则等等,但是首先当事人并不知晓这些内容。


第二哪怕有仲裁员守则,但是仲裁员可能记不清仲裁员守则的具体规定,比方五年前某一个仲裁机构聘我为仲裁员,机构在一开始把仲裁员守则给我,但五年里面我没有任何一个案件。在五年以后,有一个案件指定或者选定我做仲裁员,仲裁员守则我可能找不到。所以在这样的情况下,我到底要不要详细检索,并就信息进行披露?当然,我尽可能严格要求自己。但并不是所有仲裁员都这么做,大部分仲裁员的信息披露非常简单的,或者不披露的。


仲裁员在没有披露信息的情况下,当事人代理律师可能就会滥用回避制度,找出种种的理由让仲裁员回避。但某一个仲裁员披露某些信息,可能会导致某一方当事人一而再再而三要求你回避。这是因为法律没有明确规定,当事人认为有问题的地方,就可能会反复要求仲裁员回避。


曾经有一个案件,前七位首席仲裁员都被要求回避,我是第八个首席总裁员。我作为仲裁员,无论是首席还是边裁,当事人的代理律师坚决要求我回避。我认为这些回避事项不足以让我回避。但是当事人一而再再而三向仲裁机构提出回避的申请,仲裁机构往往在最后认为既然当事人已经不信任你,那就退出吧。


我经常会想当事人提出回避申请到底有没有道理?如果我是首席仲裁员,最终合议都已经完成,仲裁裁决都已经起草。这时候没有任何理由让我回避,这是没有道理的。但是我遇到过部分案件是在这种情况下让我回避的,我也遇到别的仲裁案件在最后环节,并且基本上没有什么问题,正在起草仲裁裁决,后来换上我作为首席的。我认为在这种情况下换位首席,对仲裁员是非常不公正的。因为人家可能已经审理这个案件三五年,我就开一次庭,在前面的基础上我就做出了裁决。前面的仲裁员又没有办法来收费,由我作为后面的首席仲裁员来收费,这对于前一位首席仲裁员是不公正的。


我个人觉得仲裁员信息披露以及回避制度非常重要,是一个亟待解决的问题。当事人、机构、仲裁员对这个问题的理解可能都不一样,也很难讲一定谁对谁错。机构可能认为当事人滥用仲裁规则,当事人可能认为根据规则,他有权利提出回避,为什么会是滥用?仲裁员可能认为回避的事实理由不充分,最后机构来劝退仲裁员。被劝退的仲裁员认为这可能是不对的。当然可能存在仲裁员应该披露,他没有披露。然后当事人检索到以后,要求仲裁员回避。那仲裁员是应该回避的,但是这些问题一起来考虑,是不是因为规则不清楚,法律不清楚,程序不清楚,没有透明度?


所以我个人认为这个问题非常有必要研究,来增加仲裁员的信息披露或者透明度,也让当事人充分解仲裁员的信息,然后才能有针对性地根据某一些指引或者法律规定合理提出回避请求。在规则层面上解决当事人滥用回避制度的问题,我个人认为这并不难,难在要规范实体以及程序方面的一些问题。仲裁员利益冲突问题涉及到法律和规则问题,以及仲裁员利益冲突信息披露的范围问题,仲裁员要知道应该披露哪些信息,当事人知道哪些信息应该去查询。


二、法律法规的规定

1. 仲裁法(修订)(征求意见稿)

(1)征求意见稿第52条

PPT上仲裁法修订意见稿红颜色字的是增加内容,白颜色的内容是原来仲裁法的内容。要求仲裁员签署声明书,以及将声明书送达给当事人,都是非常重要的。另外仲裁员知道对其独立性和公正性产生合理怀疑的情形,就应当披露。另外当事人收到披露信息以后,以披露的事由提起仲裁员回避的,只能在十日之内书面提起,逾期没有提出回避请求,就构成弃权,以后就不能以该事项提出回避,或者撤销仲裁裁决等等。


修订意见稿确实补充了很多内容,但是内容还不完整,或者有一些不明确。另外对独立性公正性产生怀疑的情形,这些情形的判断标准是主观标准还是客观的标准?我觉得还是有点疑问。因为当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑,我个人觉得就是当事人的主观的标准。而这是有问题的,因为可能当事人觉得仲裁员有相应情形,但是其他所有人都认为没有问题。当然国际上,对主客观标准也有不同的做法。我们需要考虑哪个标准适合中国目前的情况。


(2)征求意见稿第53条

第53条是老仲裁法的规定,新仲裁法也不准备修订。涉及到近亲属跟当事人代理人的关系,跟本案的利益关系,以及请客送礼等等。还有就是与当事人代理人有其他影响公正裁决的关系,法律规定非常的原则。很多仲裁机构在规则里进行相应的细化,当然不同机构细化的内容也不一致。


(3)征求意见稿第54条

仲裁法修订意见稿的第54条规定回避申请的最晚时间,第55条规定仲裁员回避应当由谁做出决定。对于回避申请的时间,如果开庭,就是是在首次开庭前。这涉及到与52条如何来进行衔接的问题,如果信息如果披露给当事人,当事人在10日之内要提出。那如果当事人10日之内并不提出,在开庭前当事人是不是还可以提出?


仲裁庭六个月以后开庭,这六个月之内当事人发现仲裁员有一些情形需要回避。但是当事人不提出,而是在开庭前提出。刚才很多专家也提到,在开庭的时候仲裁员才披露某些信息,这样会导致庭审的延误。所以老法的规定是有问题的,我个人认为应该进行调整。当事人对自己选的仲裁员提出回避,当事人肯定不能以之前是同事要求回避,应该是在当事人选择仲裁员以后,仲裁员存在其他情形,当事人才可以提出回避。


(4)征求意见稿第55条

第55条规定仲裁员回避是由仲裁机构来决定,这是老法的规定。修订意见稿增加要求说明理由。但如果是临时仲裁,没有仲裁机构,回避由谁来决定?这是在立法层面上存在瑕疵。


2. 2006年联合国贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》

(1)示范法地图

中国不被认为是示范法国家,但是香港和澳门特区都是完全按照示范法来进行修法的。我们的比较不根据英国、美国或特定国家进行,而是按照示范法的原则来考虑法律是不是确实存在着一定瑕疵或者问题。


(2)示范法第12条:回避的理由

示范法第12条规定候选仲裁员应当披露可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的任何情形,大家注意这里没有规定当事人对其公正性独立性产生怀疑。加一个当事人,就是主观标准。没有限定当事人,就是客观标准。正常情况下应该是由理性第三方对仲裁员的公正性独立性进行判断,所以加不加当事人的限定,意义是完全不一样的。


另外也规定仲裁员在被指定之时起,并在整个仲裁程序期间,应当毫不迟疑地披露。我们仲裁法没有规定仲裁员应当在什么时间进行披露,只规定仲裁员知晓就应当披露。示范法对披露时间规定的非常清楚,但是我们国家仲裁法修订意见稿尽管有披露义务,但没有规定及时披露,没有规定在什么时间披露,所以我个人认为是不能进行简化的,应该要非常明确的。


(3)示范法第13条:关于申请回避的程序

示范法的第13条规定申请回避的程序。示范法规定地非常简单,当事人如果有约定,从其约定。如果没有约定,对仲裁员提出回避申请的当事人应在知悉仲裁庭的组成或知悉第12(2)条所指的任何情况后十五天内向仲裁庭提出书面陈述。比如仲裁员和一方当事人在某一天一起吃饭,另一方当事人不应该在裁决要做出,或者仲裁庭已经合议,或者隔三个月以后再提出回避请求。我认为此项规定就是防止当事人滥用程序。有些事实发生的时间是固定的,当事人不提出,或者当事人是事后知道的,就得拿证据证明什么时间知道此种情况。所以我就不展开讲了。


如果法律和规则给当事人机会利用规则,我个人认为不能把这成当事人的滥用。另外,回避决定是由仲裁庭做出决定。我们规定是仲裁机构决定。如果是临时仲裁,可能就是由仲裁庭来考虑。


接下来的第三款规定仲裁庭做出不予回避决定,当事人还可以在30天之内提起诉讼的司法救济。我们国家的修订意见稿没有此项规定,我个人认为这也是一个问题。不规定的优点是程序会很快,仲裁机构做出决定以后,当事人就没有权利到法院申请司法救济。但缺点也很明显,当事人认为仲裁员真的应当回避,但仲裁机构不予回避,当事人此时权利就用尽了,后面当事人只能在执行阶段寻求救济。


国内的舆论有时认为当事人不予执行环节都是在滥用程序,我个人认为不能把当事人正常行使权利都认为是在滥用权利,这是不符合仲裁应当充分尊重双方当事人意思自治要求的。


三、仲裁规则的有关规定(某仲裁机构的仲裁规则)

1. 仲裁员声明

这是国内某一仲裁机构2021年的仲裁规则,这个规则是比较新的。这个规则规定仲裁员应当签署保证其独立、公正仲裁的声明书。仲裁员声明书应当递交本会秘书处。但这样问题就来了,声明书是否应当交给当事人以及其他仲裁员?其他仲裁员也不知道这个仲裁员与其有没有利益冲突,当事人也不知道仲裁员声明书披露的内容,也无法判断是否存在利益冲突等等。


当事人对情况不了解,就只能非常辛苦地查询利益冲突的信息。在这种情况下,当事人可能查到的信息是不重要的,或者不应当回避的。仲裁员如果不披露,那当事人肯定是不知道的。比方仲裁员在贸仲有一项披露信息,但仲裁员可能没有披露其在上海国际仲裁中心或者其他仲裁机构接受当事人其他几个案件指定的信息。这些信息仲裁员不披露,当事人没有办法查询这些信息。我个人认为,这增加当事人的负担。同时也不利于当事人知晓应该就哪些事项提出回避申请,最终导致目前比较混乱的局面。


2. 仲裁员的回避

规则第24条规定了一些仲裁员的回避情形,该条第二款规定了其他关系。第一款的第五项规定兜底条款,也就是其他可能影响仲裁公正的情形。它列举了三种情况,一是曾担任当事人法律顾问或其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;二是曾担任当事人的代理人结案未满两年的;三是现与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的,或者曾在同一单位工作,该关系结束未满两年的。那这两年的期限合理不合理?当然这是这个机构它所规定的,也就是仲裁院在两年之内有这种情况的,你不应该做仲裁员。当然这也使得当事人知道要去查询仲裁员有没有这样的情形,透明度相对就增加一点。但是不同机构对此内容的规定都不一样,有的可能是十条,有的可能是三条,有的可能是五条等等。


尽管如此,这条规定还是使当事人有依据让仲裁员回避。就仲裁员而言,要特别注意这三种情况有还是没有,是不是应当要披露或者应不应该接受指定等等。我这就不展开了。


3. 提出时间

另外规则本条第三款规定当事人必须在首次开庭前提出,这跟法律规定是一致的。但但正如我刚才所言,这可能就会被当事人滥用,或者当事人可以合理利用规则。相关事由是首次开庭后知道的,也存在被当事人利用的可能。在最后一次开庭终结前,某一个案子开了很多次庭,在最后一次庭结束时,当事人要求首席仲裁员回避。这就会产生很大的问题,此时机构或者仲裁员是不是认为当事人滥用权利?既然规则是这么规定,为什么认为当事人是滥用呢?


四、仲裁员利益冲突指引的参考对象

仲裁员利益冲突的指引首先依据仲裁法的规定制定,第二参考司法判决,因为仲裁裁决最终是通过司法途径进行执行或者不予执行,或者撤销的,法院的看法就非常的重要。第三是仲裁规则,因为到某仲裁机构去办案,该仲裁机构的仲裁员守则将约束仲裁员。第四是地方仲裁协会的一个指引。第五是其他类似的规定。


1. 台湾地区的做法

因为时间关系,我给大家介绍一下台湾地区的做法。台湾中华仲裁协协会的理事长之前也来做过分享,他们的仲裁人声明书比国内仲裁机构的声明书内容要详细。此外台湾中华仲裁协会在其官网上公布,其仲裁人利益冲突与揭露事项检查表,要求仲裁员评估利益冲突或揭露事项。在检查表中,每个事项都要进行打勾。这些材料都要给到双方当事人和其他的仲裁员,当事人根据仲裁员的声明函以及检查表,就进行信息的检索。来判断仲裁员是否如实披露以及是否有遗漏的事项,这就比较有针对性,我个人认为这样的做法就非常好。


2. 贸仲仲裁员园地

贸仲在仲裁员园地新增利冲检索提示功能。但有一个问题,这个信息只有贸仲的仲裁员能看到,当事人是看不到的。贸仲的做法前进了一大步,提示仲裁员应当要检查哪些内容。我个人认为,是不是可以把内容放在网站上,让所有的当事人都知道仲裁员应当披露哪些信息。贸仲有可能把这个内容披露在官网上,那就更加完美。


3. 香港的案例

我在香港国际仲裁中心做过几个案件,当过首席也当过边裁。这里我列举个例子,香港国际仲裁中心或者某个当事人要选我做仲裁员,香港仲裁机构方面发出了一封邮件告知我某个案子可能选我为仲裁员,要求提供以下信息:独立性和公正性声明函、小时费率和最新的中英文简历。香港仲裁机构的办事人员在收到声明函以及简历以后,都会发给仲裁庭和当事人,这非常有利于当事人的检索。我个人认为这个做法非常好,但是国内这样的做法就很少。


这个英文案件是2017年的,某一方选我做仲裁员。另一方当事人提出存在着两种事由来要求我回避,首先他们某一个法律顾问或者子公司,以前曾在协力律所工作过,也不知道具体时间,也不清楚是不是跟我之间有没有关系。另外原来离开协力律所的一位律师曾经代理过这家公司,这位离开的律师跟我之间是什么关系也不清楚。这一方当事人就把信息给仲裁秘书,并要求我进行回避。秘书就把信息通过邮件转发给我,告知一方当事人要求我回避,他的事实是什么,然后他要求我在一定时间,给出回复。回复里面包含,你认为有没有问题,你认为他讲的情况知道与否,以及提到的人与你之间是什么关系。根据仲裁规则以及香港特别行政区仲裁法,你认为是否需要回避。当然首先你得陈述事实,当事人提出回避请求以后,被提出回避申请的仲裁员要给予书面回复。如果你不回避,你要明理由,你要澄清事实。我认为这个做法就很好,但在国内提出回避以后,仲裁员往往不愿意给出书面答复。做法也往往简单化了,就打个电话询问有没有问题,这种情况下没有问题就继续程序,或者决定劝退仲裁员。


我认为劝退非常不合理,这不光是对仲裁员不公正,也是对选他为仲裁员的一方当事人的不公正。因为一方当事人恶搞,就没有理由地让仲裁员主动或者被动退出,这都是对仲裁程序完整性和公正性的破坏,是没有任何道理的,也将极大程度影响仲裁的公信力。


五、国际仲裁软法:IBA利益冲突指引

1. 适用问题

(1)当事人约定适用

国内很多人认为可以参照或者直接引用IBA的国际仲裁利益冲突指引,我个人是完全不赞同的。我认为可以参考IBA的指引,但是不能照搬。因为国际上对IBA的利益冲突指引也是有不同的看法,指引最终是否适用,这里面有很多的问题。首先只有当事人在仲裁协议中约定适用的情况下,指引才能适用。IBA指引不是放之四海而皆准的真理、国际统一的惯例或者国际统一的公约,它是国际律师协会做出的指引,是给大家在没有指引的情况下参考使用。很多人就觉得应该参考,但很多国家的法院是不认可的,因为这仅仅是指引,不是强制性的法律。所以,一定要明确指引在几种情况下能适用。


根据我的研究、理解和经验,首先是当事人在仲裁协议中约定适用指引,双方当事人在仲裁员的信息披露和利益冲突问题上要按照指引来做。仲裁机构在做决定的时,也要按照指引决定。法院也会当然适用指引。因为这是双方当事人的约定,是双方当事人的合同条款。


(2)仲裁规则规定参照适用

目前而言,只有澳大利亚国际商事仲裁中心在它最新版的仲裁规则中,把指引引用到规则里,它的规则规定涉及仲裁员的信息披露等等问题,要参考IBA的指引。我个人认为就是应当完全按照指引来做,除非是与澳大利亚的仲裁法不一致。


(3)仲裁庭的仲裁程序令规定参照适用

再就是仲裁庭程序令里规定参照适用IBA的指引,在国际仲裁领域,经常会遇到仲裁程序令。仲裁程序令是仲裁庭和双方当事人协商一致后,仲裁庭做出的一个程序令。程序令从某种意义上来讲,是仲裁庭的决定,也可以理解为是双方当事人的意思自治的体现。

要特别注意,不能简单把国际仲裁的仲裁程序令等同于国内的仲裁程序令。国内的仲裁程序令大部分都是仲裁庭未经过双方当事人协商做出的,纯粹是仲裁庭做出的决定。决定并没有跟双方当事人来协商,这样做出的程序里面可能不一定具有强制执行力。


2. 在我国适用的可能性

凭什么中国直接引进指引?这指引的内容是由律师仲裁员做出的,他会不会偏袒律师仲裁员的利益?国际仲裁的律师仲裁员太多,而仲裁里的利益冲突大部分是律师仲裁员的冲突。律师仲裁员涉及的关系非常复杂,所以它有可弃权的和不可弃权的事项,有各种清单,要对指引进行客观地理解和分析。


IBA的指引希望来保护仲裁员律师的利益,既然是红色清单事项,为什么还可以弃权?既然橙色清单存在很多社会关系的问题,为什么还是橙色的?国内可能很多人认为对回避问题的一些情况要从严,但是IBA的指引认为这些情况也是可以做仲裁员的。我们要去理性思考,不能简单的用或者简单的不用。要结合中国的情况,要制定出既符合国际惯例,又符合国内情况的指引。


六、当事人提起仲裁员回避的程序以及做法

仲裁法、仲裁规则和指引的问题,刚才已经讲到。第四是仲裁员应当及时披露以及提交声明函的义务。第五是仲裁机构组庭后,要及时将所有的声明函给当事人或者仲裁庭所有仲裁员。第六是当事人应当及时查询,并在仲裁规则规定的期限内提出异议。第七是仲裁员仲裁过程当中的持续披露义务。第八是仲裁过程当中,当事人知晓以后,应当及时提出回避以及提出回避期限。第九就是回避请求应当送达当事人和仲裁员。第十是被提出回避的仲裁员应当有答辩的义务。


第十一是仲裁员回避的决定部门是仲裁机构还是仲裁庭?考虑到临时仲裁,机构作为决定部门可能有问题。其次决定的部门如果是仲裁机构,那是由管理案件的部门来决定?还是由与案件管理部门没有关系的专门委员会来决定,这也涉及到仲裁秘书的回避问题。此研究主要关注仲裁员回避,仲裁秘书当然有回避的问题。但是仲裁秘书回避跟仲裁员回避是两个性质完全不同的回避义务。因为仲裁秘书是在仲裁机构工作的,秘书是受仲裁机构的管理规定来制约的。当然法律是不是应该有强行的规定,我个人觉得也应该有的。但具体的落实是仲裁机构,我就不展开了。


既然仲裁秘书有信息披露和回避的问题,仲裁员的利益冲突以及回避的决定由办案秘书以及办案秘书的部门长来决定,就存在较大问题。因为部门部长做出决定以后,一般主任不会问细节,问的多的主任可能要你回避,你就回避。或者仲裁秘书要你仲裁员别做了,我也遇到过这种情况。仲裁员因为疫情过不来,你是不是就别做。那这是当事人的意思,还是仲裁秘书的意思?所以我个人认为这里面问题也比较大。


还有回避决定的理由是不是应该给当事人以及仲裁庭,修改意见稿里面讲到要说明理由。另外回避决定是否可以提起诉讼,修订意见稿是没有规定的。我个人认为如果仲裁员回避的问题没有诉讼的程序,这是和示范法接轨的一个大问题。如果跟示范法接轨,参照很多示范法的规定。但是仲裁员提出回避以后,谁来决定?机构决定,机构决定以后能不能到法院去诉讼?修订意见稿规定不可以,我认为这不是国际通常的做法。


另外仲裁机构仲裁员回避的决定是否可以公开?,伦敦国际仲裁院和斯德哥尔摩国际仲裁院都决定对于仲裁员回避的决定进行保密处理以后,进行公开。我认为这是适应这十几年以来当事人对仲裁绝对保密原则的一个质疑,特别是仲裁员信息披露以及利益冲突导致仲裁裁决不公的回应。因为仲裁机构有决定,所有当事人到仲裁机构去办案的时候,都知道查一下仲裁员哪种情况,按照机构以前的做法,是不是应当要回避,或者是不是应当要披露。这给所有的当事人和仲裁员一个参考,对于仲裁员的披露和回避非常有意义。


七、问卷的基本情况

希望各位专家能够转发问卷,或者没有填问卷的专家花个时间填写一下,也提供一些参考。到目前为止,收到1319份答卷,6119人阅读问卷。因为填写问卷的时间确实有点长,就算是非常熟悉IBA利益冲突指引以及相关做法的情况下,我好像都要花15分钟。对于熟悉的人来讲,可能把很多问题看明白都很难。所以一般来讲,问卷填写可能要三十分钟的时间,所以导致很多人因为种种原因间断以后,就没有完全填好问卷。但是至少很多人是阅读过问卷,或者部分填写,只是没有完全提交。另外英文问卷的填写数量相对较少,因为我们还没有大力推送。


关于地区而言,填写问卷的前十地区是北京、湖北、四川、山东、江苏、安徽、重庆、广东、上海和海南。在填写人中,律师和仲裁员最多,当然还有总法、学者和机构的工作人员。643位专家留下联系方式,今后可能在课题致谢中一一列明。另外有117位专家留下宝贵的意见,列出了很多会影响到仲裁员公正性或独立性的情形。这些情形今后会在课题里面进行考虑,具体内容我就不介绍。这是临时仲裁早新闻公众号,里面有前四期所有嘉宾的发言及音频,包括调查问卷的二维码。大家可以关注相应的内容,再次感谢各位。


谷海燕总经理发言

我国《仲裁法》已经施行了近30年,对推动仲裁法律制度的发展和与国际接轨起到积极作用,但还存在一些问题。例如,没有从法律层面建立仲裁员信息披露制度、《仲裁法》34条规定的回避制度范围过于狭窄且难以实施、当事人申请仲裁员回避规范没有建立等。对此,提出以下建议:


(一)关于完善披露程序的探讨

1.披露的时间应明确为两段式的持续披露

根据《示范法》以及世界其他各国仲裁相关法律及仲裁机构规则来看,持续披露已经在商事仲裁领域达成普遍共识,因此,虽然《征求意见稿》并未对此进行明确,但是结合披露制度的根本目的,将仲裁员披露义务理解为持续性的、贯穿于全流程的是符合披露制度的内在逻辑要求的。


在持续披露的前提下,对于披露的阶段要求则存在细微的差异,以ICC仲裁规则确立的一段式披露和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(1976年版)》确立的两段式披露为代表。二者的实质性区别在于后者要求仲裁员在组庭确认以前即先行向选择自己一方的当事人进行披露,如果当事人选择继续指定该仲裁员,则在组庭确认后应当再次将相关事项对所有当事人予以披露。两段式披露的优势在于当事人经过仲裁员首次披露后,即可以考虑并衡量是否最终指定该仲裁员,避免因对方当事人就披露事项提出异议且异议成功后需要重新选择仲裁员的程序延误,提高仲裁效率。因此,为减少实践中的误区并提供具有可操作性的指引,建议将《征求意见稿》中关于披露的时间及阶段要求明确为“两段式的持续性披露”。


2. 披露对象、形式的一般要求及例外

(1)披露一般应通过中间对象进行

毋庸置疑的,披露的最终对象应是当事人,但是参照ICC仲裁规则,仲裁员应首先将可能影响仲裁员独立性的任何事实或情形向秘书处书面披露,再由秘书处向各方当事人书面披露。这种在仲裁员与当事人之间嵌入中间对象的模式可以强化披露程序的严密性,确保披露事项受到相对独立的第三方监督,同时中间对象的介入也可以更好地保障仲裁员的独立性,避免仲裁员在仲裁过程中与当事人的私下接触,这也与《征求意见稿》的回避事由相呼应。


(2)披露一般应以书面形式进行

通常情况下,披露的书面形式应理解为由仲裁员亲笔签署的,载明相关披露事项要件,经由中间对象送达于当事人的通知书、告知书或声明书等书面材料。如目前国际商事仲裁的普遍做法是仲裁员在签署保证独立、公正仲裁的声明书时,即将已经知悉的应披露事项随附于其上,一并送达各方当事人。


(3)例外情形:庭审过程中的披露

既然披露是持续性的,贯穿于整个仲裁程序始终的,自然也应当囊括庭审过程中的披露,且在此阶段由于仲裁庭对于案件的深入挖掘,仲裁员极有可能发现潜在的应披露事项。但如果此时仲裁员仍必须按照上述程序进行披露,独立签署载有披露事项的书面文件并交由中间对象送达,不免显得拘泥于形式,增加仲裁各方负担,延缓仲裁进程,与仲裁本身要求的灵活性特征不相符。


因此,在此种情况下可以考虑合理利用庭审笔录,即仲裁员发现有应披露事项时直接口头向各方当事人告知,并要求仲裁秘书记载于庭审笔录之中,也可单独成段随附于末页,由当事人于庭审结束时一并签署。此时,庭审笔录作为一种被各方当事人均知悉的载于纸面的仲裁过程文书,记载于其中的披露事项可视为仲裁员的书面披露,且该种理解亦不违背“书面”的基本语意。


3.关于完善披露标准的探讨

(1)披露应侧重于考察影响独立性的因素

虽然《征求意见稿》将独立性与公正性同时作为披露事项的核心内容,但从实际操作层面,建议应将独立性视作前提与保障,将公正性视为目的与结果,据此以客观可判断的“独立性”作为披露的侧重点。


(2)披露标准:当事人合理怀疑标准

《征求意见稿》第五十二条所确立的披露标准是“当事人合理怀疑标准”,该标准是目前国际通行的三种披露标准中最为主观和宽泛的标准,即只要在当事人看来可能产生怀疑,即使是微不足道的、琐碎的、没有必要进行披露的事项,仲裁员都应当进行披露,目前ICC仲裁规则和《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突的指引》IBA指引均采取该种标准。


在仲裁员披露制度建构初期,采用该种标准是适当的,有利于满足当事人的主观愿望,加强当事人对于仲裁员独立性与公正性的信任,迅速发挥仲裁员披露制度的核心优势。此外,在该种标准下仲裁员回避制度有足够的空间进行内嵌,以达到差异化设计仲裁员披露标准与仲裁员回避标准的效果,增强仲裁员主动披露的内在动力。但是,“当事人合理怀疑标准”作为一种极为主观的标准,会在判断上给仲裁各方造成困扰,长期执行也会造成过度披露的隐患,反而降低当事人对于仲裁员和仲裁程序的信任。因此,建议《征求意见稿》实施初期应当参照IBA指引设置“绿色清单(无披露义务清单)”,对“当事人合理怀疑标准”作适当限制,并于时机成熟后变更为“第三人正当怀疑标准”。


4.关于完善披露法律后果的探讨

(1)披露与回避的关系:差异与融合

从逻辑结构来看,《征求意见稿》第五十三条采用的仲裁员回避标准是“利益冲突标准”,显著低于仲裁员披露的“当事人合理怀疑标准”,则披露事项将显著大于回避事项,即披露并不一定导致回避。


这样设置的优势有两点,一是差异化的结果能够强化披露不等于承认利益冲突的内心印证,而是仲裁员出于尊重当事人合法权益的考量,提升仲裁员及仲裁程序的公信力;二是差异化的结果能够充分调动仲裁员主动披露的主观能动性,使仲裁员在披露的选择上不至于谨小慎微,担忧披露即被要求回避,从而减损因参与仲裁而预期可得的利益。


但《征求意见稿》关于回避标准的设置仍不完全妥当,在保留上述差异化设计优势的基础上,应当采用“第三人正当怀疑标准”,以区别于《中华人民共和国民事诉讼法》关于法官回避的“利益冲突标准”,体现对仲裁员独立性与公正性更高的制度要求,有利于确保当事人对仲裁员独立性与公正性的信心,也有利于维护当事人对仲裁制度的信心。


此外,正如探究披露标准时提到的,在披露制度施行一段期间后,当仲裁各方均能对披露范围有较精准把握时,逐步实现主客观标准的融合,将披露标准变更为“第三人正当怀疑标准”。而这种融合也应体现在披露与回避制度的融合上,因为那时已不再需要依靠制度弹性来调动仲裁员的主观能动性,而可以通过制度及经验判断对自身能否参与仲裁有准确衡量,从而提高仲裁效率。


(2)披露与撤裁的关系:以回避为桥梁

判断是否损害当事人获取公正裁决权利的直接标准应是,不能作出公正裁决的仲裁员是否参与仲裁。而决定仲裁员能否参与仲裁的直接标准则是回避标准,因此,仲裁员违反披露义务是否可以申请撤裁,取决于该披露事项是否会导致仲裁员回避。


披露与撤裁之间并不存在必然的关系,应当通过披露事项是否达到回避标准来进行界定。基于此,也可以说披露与撤裁不存在联系,因为最终是否撤裁是因为仲裁员违反了回避义务,而非披露义务。但是从责任承担的角度来看,研究这种关联性是有必要的,因为如果撤裁决定是基于仲裁员未披露事项而作出的,则仲裁员应当承担相较于违反一般披露义务更重的责任。


(3)仲裁员未依法披露的法律责任

《征求意见稿》对于仲裁员的相关法律责任规定仅限于第五十七条规定的两种严重损害仲裁员独立性与公正性的情形,其中未能包含仲裁员违反披露义务的相应后果,这也与国际通行的限缩仲裁员责任的认识一致。


但是,仲裁员披露制度作为仲裁制度中各方构建信任的一种基础,应当在适当的范围内予以特别规制,为披露制度的有效实施提供保障,具体而言,可考虑采用如下三项措施完善责任机制。


第一,不予续聘或除名。将仲裁员履行披露义务的情况作为考核指标,如果某仲裁员严重违反披露义务或多次违反披露义务的,仲裁机构可视具体情节对该仲裁员作出不予续聘或除名的决定,目前不少仲裁机构在其仲裁员的管理制度中对此已有明确规定。


第二,仲裁报酬中设立披露义务履行保证金。在仲裁员应收取的仲裁报酬中设置一定比例的披露义务履行保证金,暂时由仲裁机构留存,在仲裁裁决作出生效且申请撤裁期间结束后退还给仲裁员。在此期间如果当事人就仲裁员违反披露义务提出异议,且经审核属实的,将保证金发放给异议当事人,作为赔偿或补偿。


第三,仲裁机构内及仲裁机构间的个人信用通报。仲裁员的声誉、影响力和个人信用是仲裁员得以被指定的不可或缺的基础,而采用个人信用通报制度,可以在适当的范围内削减这种基础,从而使得仲裁员警醒并重视履行披露义务。


5.其他相关问题及建议

(1)深化主动披露,适当进行部分公开披露

目前通行认为的仲裁员披露义务是指仲裁员负有主动向仲裁庭及当事人披露相关事项的义务,而通过分析不难发现,很多模棱两可的披露事项实质上可以通过直接公开的披露予以解决。比如校友关系,虽然对于仲裁员主动披露来说是一种负担,但如果由仲裁机构强制收集后,在仲裁机构网站或仲裁员名册中直接披露,则有助于当事人了解相关信息。师生关系、同事关系亦如此,通过披露仲裁员的学习和职业经历,完全可以达到与主动披露等同的效果,且在当事人首次选择时即可获知相关信息,极大的提高仲裁效率。


(2)适度扩大披露义务人,提升第三方资助的透明度

虽然目前国内仲裁还未兴起第三方资助,但随着国际仲裁与国内仲裁的逐步接轨,此种趋势是可以预见的。因此,未雨绸缪,《征求意见稿》应当考虑将第三方资助的披露义务扩展至当事人,虽不必细化,但至少应作此原则性设计。


(3)建立仲裁员披露事项清单

类似于IBA指引,我国司法行政部门可以协调国内有影响力的多家仲裁机构,结合我国实际情况,建立出台仲裁员披露事项清单,将常见的利益冲突加以列举,供仲裁员披露时作为参照,确保披露义务的全面履行,保证仲裁公正性,提升仲裁公信力。


(二)关于回避制度的探讨

1.将“影响公正审理”作为回避制度的核心

回避制度应该注重对“关系”的考察转变为注重对“公正性独立性”的考察。回避制度除了考虑仲裁员与当事人之间的关系外,还应考虑仲裁员对某些问题是否存在偏见,是否影响其公正审理。在仲裁员公开发表的文章或者言论中,对某些具体问题存在偏见时,足以造成当事人对仲裁员公正性的合理怀疑,当事人可以申请该仲裁员回避。


可以参照联合国国际贸易法委员会在1985年通过的《国际商事仲裁示范法》中对仲裁回避的理由作出的建议,无需列举具体回避情形,其表述为“仅因存在对仲裁员的公正性或独立性引起正当的怀疑的情况或他不具备当事各方商定的资格时,才可以对仲裁员提出回避。……”


2.扩大回避制度适用对象

《民诉法》第45条规定回避“适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《仲裁法》现有规定的回避对象仅仅是仲裁员,办案秘书、翻译人、鉴定人等未包括在内。广州、厦门、南京、重庆的仲裁规则都扩大了回避对象的范围,将办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员等列入回避对象。遗憾的是国内大部分仲裁机构并未将仲裁员以外的仲裁参与人作为回避适用对象。因此,建议在保留现有回避制度适用对象的基础上,扩大回避对象的适用范围将办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人纳入回避适用对象。


3.防止回避程序滥用

仲裁程序中回避制度的目的是保证案件的公正独立审理,但有些当事人故意通过申请回避达到拖延仲裁程序的目的,获得案件上的不当利益。为了防止当事人程序滥用,首先应该限制当事人对自己选定的仲裁员提出回避申请。《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第12条第2款规定:“……当事人只有根据其作出指定之后知悉的理由,才可以对其所指定的或其所参与指定的仲裁员提出回避。”当事人对其自行选定的仲裁员,除回避的原因发生在选定后,或只有在选定后才知道回避事由外,不得请求该仲裁员回避。其次,回避申请提出后不能影响案件的继续审理。在当事人感觉仲裁员不同意其观点或者为了拖延仲裁程序时,有时会通过提出回避申请打断仲裁程序的继续进行。《无锡仲裁委员会仲裁规则》第27条第(八)项规定,在本会主任就是否回避作出决定之前,被申请回避的仲裁员应当继续履行职责。为了避免当事人此类情况发生,应在法律层面明确提出回避申请不影响仲裁程序的进行。再次,对恶意申请回避的当事人可参照《民诉法》中“妨碍诉讼秩序”的规定,对于该当事人实行费用制裁,可在最后裁决中令该当事人承担对方当事人为办理案件增加的合理费用,例如差旅费、律师费等,以维护诚信仲裁原则。


4. 公开附有理由的仲裁员回避决定

仲裁员的公正性和独立性是仲裁公正性和独立性的前提和基础,而仲裁员的选任与回避将直接影响当事人对仲裁的信心,因此增强仲裁员选任与回避的透明度是关键所在。固然,保密性是商事仲裁应坚持的基本原则,但是这并不意味着仲裁的所有环节都需要保密。正如《关于〈中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)〉的说明》中所说,“提升回避制度透明度,要求仲裁机构对回避决定说明理由”。故,应遵循多数国际仲裁机构的实践,进一步明确为“仲裁机构应公开附有理由的仲裁员回避决定”。


通过公开仲裁回避决定本身能够明显增加仲裁的透明度,这可以在一定程度上减少当事人的不当策略行为,或者可以引导当事人作出正确的策略行为。更为重要的是,公开的回避决定应是附有理由的。目前,代表性机构所作出的回避决定极少说明理由,这无异于将回避决定置于“法不可知,则威不可测”的境地。如果《征求意见稿》中关于说明理由的条款获得通过,这将在无形中推动仲裁机构形成较为一致的裁决结果,进而提高当事人以及公众对于回避决定的可预见性。

冯晓炬副总裁发言

谢谢中国仲裁法学研究会和协力律师事务所组织的这次系列研讨会。刚才听了张振安律师和两位法总的精彩发言,让我对这个问题的观察和思考视角又丰富了一些。前几期一些嘉宾的发言我也看了,大家从学理、立法、实务和各地仲裁机构实践及不同法域比较等角度对这个问题已经进行了深入挖掘和系列探讨,今天这期的发言嘉宾主要是企业法总,有几位同时也是仲裁员,如我本人也是上国仲和上仲的仲裁员,所以可以从仲裁当事人等不同角度,带来一些新的观察。


我主要谈三方面的看法与各位专家交流。一是关于这个问题的几个关键词,二是梳理下主要的逻辑和程序链条,三是谈一下展望。


关键词就三个,“利益冲突”,“回避”,“案件结果”。由于利益冲突,导致回避申请,进而可能影响案件结果。顺便说一下,“利益冲突和回避”这个话题之所以这么重要,值得仲裁界人士和很多地方的仲裁机构近期连续、深入地进行系列性讨论,很关键一个因素就是由于仲裁的“一裁终结”的特征。对这一点,我们作为企业和仲裁案件的当事方,既有很好的体验,但也有过不那么好的体验,就是在快捷、便利的同时,一旦案件审理结果因人为因素受到干扰,当事人几乎无从寻求救济,仲裁法规定几种可以申请撤销裁决的情形,门槛和举证难度很高,实践中成功的先例也有限。另外,现行主要仲裁机构的仲裁规则里对当事人的案件投诉处理机制,也并不明确。因此,这个前置的程序性问题,实际上比从表面上看起来更重要。


第二,这个问题的逻辑和程序链条很清楚,可以概括为三个主要阶段,即“信息披露”“、“当事人申请”,以及“做出决定”。我的个人观察和感受是,现行仲裁规则和相关制度里,在信息披露这个方面还不是很具体。


首先,仲裁法里列举的几种情形比较原则,似应可以通过仲裁规则进一步细化;其次,各仲裁机构对仲裁员应予披露的要求和范围不统一;第三,各仲裁机构公开披露的仲裁员信息有限,即使相对披露较多的CIETAC,在官网里目前只能查询到仲裁员的基本个人信息、国籍、工作语言和教育背景等,没有更重要的职业经历,其它仲裁机构公布的仲裁员信息更少。刚才有嘉宾提到了仲裁员的简历和独立性声明一般只提供给了仲裁机构,实际上作为仲裁员,有时对同一仲裁庭其他仲裁员的履历也可能并不清楚。这样就导致了,在公开可查询的渠道里,有时基本查不到当事人关心的仲裁员的职业和执业经历等信息,往往只能依赖外部律师的多方打听,于是回避申请的质量性也会受到影响。这一点,建议可以参考张律师提到的台湾中华律师协会的做法,即要求仲裁员在提供简历的同时填写一份核查表(Check List),把可能影响仲裁员独立性、公正性的其它具有普遍性的相关因素罗列出来,由拟任的案件仲裁员逐项核对、声明,并对需要申报的事项做出具体说明,这些内容同时也应该披露给仲裁庭其他成员和案件当事人。


当事人申请阶段,刚才有嘉宾也提到了,除了在开庭前的申请,如果在仲裁期间发现了可能影响当事人独立性和公正性的新事项,也应当可以提出申请,这也是符合仲裁法规定的。


关于对回避申请的决定,一是应该在仲裁规则和实践里落实仲裁法的相关规定,即是否回避应该由仲裁委员会主任做出而不是由仲裁机构的其他工作人员做出;二是相关决定应该有说理部分,而不是只有决定本身;三是对不予回避的决定是否可以有救济?有嘉宾刚才提到了是否可以就此另诉,但从慎用司法资源和企业成本控制等因素考虑,可以仍在仲裁程序的框架内提供救济,比如可以在仲裁机构设立临时或常设的委员会,成员可以随机抽取,由该委员会对不予回避的决定在申请方提出异议的时候予以复核,并做出最终决定,通过制度化设置可以在很大程度上解决当事人就此的疑虑。


最后谈一点个人对此问题的展望。首先,我们对这一可能对案件结果产生实质性影响的前置程序性因素及其妥善解决,应当予以足够的重视,在现行仲裁法的框架下,可否通过借鉴IBA“国际仲裁利益冲突指引”、联合国贸法会“国际商事仲裁示范法”以及其它国际主要仲裁机构的仲裁规则等,对仲裁机构现行的仲裁规则进行丰富和细化。第二,对这一问题的予以重视的出发点,是为了通过对规则的完善减少人为因素对案件结果的影响,那么这一原则就应该贯彻始终,能用规则解决的问题就尽量让规则说话、让规则发挥作用。


谢谢各位。

 林成彬法律顾问发言

首先感谢中国仲裁法研究会谭建秘书长和上海协力张律师,给仲裁界和我们企业界提供了一个平台来讨论仲裁员的信息披露与回避利益冲突这个课题。


本课题关系到进一步提高仲裁的公信力,从而也能够促进国内外资企业及跨国企业利用中国国内仲裁制度来解决争议。信息披露和利益冲突回避的课题解决说到底也是为了提高仲裁制度和体系的公信力,保障制度执行的合法性,合理性,公正性的同时,从企业的角度出发,也希望考虑其操作性和效率性等。


在这之前,首先说明一下日资企业解决争议的特点:

1, 争议解决的首选可能是通过争议当事人双方的沟通和交涉来解决。

2, 相对比较忌讳诉讼程序,诉讼程序能避免就避免。

3, 因为语言和文化上的差异,在争议解决过程当中顺畅和正确的语言沟通总是一个课题(需要一个中间人,跨文化解释的功能,有时仲裁员要扮演这样的角色)

4, 相对比较注重争议解决过程中的保密性。


基于以上特点,本来可能成为外企选择仲裁的动机有下面几点:

1, 在仲裁中当事人选择仲裁员时有一定程度的自由度

2, 争议解决过程的相对的可控性(可以选择精通商业实务的专家)

3, 可以期待相对比较顺畅的沟通(比方可以选择了解本国文化,精通本国语言的仲裁员)

4, 这一过程中的保密性


反之影响外企包括日企选择仲裁的因素有下面几点:

1, 信息披露,利益冲突回避标准的透明化,具体化

2, 信息披露,利益冲突回避标准的统一化,一致化


所以我从三个方面分享自己的看法。

1)  披露和回避的标准(要找到一个平衡点的问题)

2)  标准的透明化,具体化

3)  标准的统一化,一致化


1)  找到一个平衡点

先说为何要说找到一个平衡点?

站在外资企业的立场来看信息披露和利益冲突的问题的时候,我们特别需要在以下两个因素之间找到一个平衡点。


1, 为保障公正的裁决,对仲裁员的公正性和独立性产生疑虑的情况得到信息披露的权利

2, 仲裁当事人能够相对尽可能自由的选择的仲裁员的权利(这是选择仲裁的动机之一)


如何找到平衡点 (信息披露规则细致/绝对需要回避的标准宽松)


・信息披露规则尽量细致

所以我认为可以考虑在建立这方面的机制的时候,一方面有一个尽量的详细的,具体的,严谨的信息披露规则。刚才张律师提到的台湾地区的检查表的方式可以借鉴。详细化的内容作为一个格式范本在网上公开,公开本身有一个对仲裁员牵制作用,可以产生一种压力。另一方面对今后利用仲裁的当事人企业,包括国际企业会有告知效果并会提高安全感。


・回避基准尽量宽松,但是需要标准化(尽可能减少个人判断,人为操作的因素),如同信息披露的格式一样,回避标准作为一个范本网上公开。


所以对于披露的信息,仲裁员该不该回避可以考虑把尺度适当放宽。如果需要回避的情况太多,导致仲裁的优势丧失,也意味着本来相对狭窄的外资企业的选择范围有可能变得更狭窄。


不希望看到有以利益冲突为理由有过多的不得不回避的情况发生,而导致本来是一个快速有率的解决纠纷的方法反而变得比诉讼更繁杂和漫长,使仲裁的优势受损。


2)  标准的透明化,具体化

尽量减少个别,人为判断的因素------指引的细化。


如同以下规则里的‛(5)其它可能影响仲裁公正情形的’内容建议更加细化。


引用张律师主讲内容👉第二个层面,《仲裁规则》的有关规定。


该规则第24条规定,仲裁员应当回避的事由包括:(5)其它可能影响仲裁公正情形的。


对于其他关系,规则中也详细规定了几种情形,包括:(1)曾担任当事人法律顾问或其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;(2)曾担任当事人的代理人结案未满两年的;(3)现与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的,或者曾在同一单位工作,该关系结束未满两年的。但是规则并不完全,有可能还其他的情况,例如做法律顾问未满两年,代理当事人的案件未满两年,双方是同事的关系结束未满两年啊等等。👉可以更加具体化?


⚪国际律师协会出台的《IBA国际仲裁利益冲突指引(2014)版》可以借鉴,这些清单分为红、橙、绿三类(以下简称“适用清单”)方式可以借鉴,内容需本土化。

⚪台湾地区的检查表方式可以借鉴,其实概念上和上述IBA指引有些类似。

⚪透明化/可视化,披露和回避的细节标准可以考虑在各个机构的网上公布。

⚪事后评价,即仲裁案了结后事后考核评价制度

(评价例(有无应该披露但没有披露的情况,事后发现。有无披露但没有回避,之后披露信息形成了利益冲突风险(表面化),考核的结果,惩罚性措施,数据库化,公开化。


3)  统一化,一致化 

从操作性,效率性考虑,站在企业立场建议在哪里作仲裁案的准则和手续都一样。


国际律师协会出台了 《IBA国际仲裁利益冲突指引(2014)》,2014年版本之前,当时现行的标准在适用中缺乏足够的明确性和一致性。因此该指引载明了若干一般标准和对标准的解释。此外,为了提升一致性和避免不必要的回避申请和仲裁员更撤, 该指引列举了特定情形,载明这些情形是否构成仲裁员披露或不适格的情形。


虽然内容不能照搬,明确化,透明化,一致化的概念和方式可以参考。


⚪机制的统一:希望守则不要因机构不同而不同。

⚪基准的统一:需要信息披露情况,披露的时间节点,绝对需要回避的情况,减少个人或者人为判断,或者因机构不同而判断不同的状况。

⚪程序的统一:统一基准上不明确的个案,如何判断,谁来判断。

⚪格式的统一:仲裁员守则,披露信息(详细的检查表),并提交声明函,作为一套文件,体系在仲裁过程反复使用。



周艺梅总法律顾问发言

从企业用户的角度,就题述事宜提出以下几点意见与建议:


一、企业用户对当前中国国内仲裁制度中仲裁员披露与回避相关规定的感受与看法

作为当事人,我们参与过很多国内仲裁案件,在这些案件中,我们从未收到过来自任何仲裁员的披露信息,偶尔只是简单的一段“无利益冲突”的声明;大部分案件,都是仲裁庭秘书机械、格式地在庭审笔录里记录一段宣读声明书的话。再查阅我们的法律和各地仲裁委的仲裁规则,仲裁员披露制度是缺失的;即便有些地方仲裁规则有,也是原则性泛泛而谈的。深度参与此次仲裁法研究会举办该项制度的研讨会,听完前四期专家学者的调研分析,从企业、从普通百姓、从纠纷的当事人角度再看我们的仲裁,一个疑问油然而生:仲裁值得信任吗?


二、仲裁与诉讼最本质的区别,是完善披露与回避制度考虑的第一要素

完善披露与回避制度,首先应当回到仲裁制度的基础。仲裁与诉讼除了一裁终局的高效和保密等等形式上的区别外,最根本的区别是:权力的来源!


前者,来源于当事人,是基于当事人的选择,是当事人赋予了仲裁员决断当事人权益的权力;后者,来源于法律,法律赋予了法官的审判权力。当事人为什么选择仲裁:信任,是基础。


当事人的信任是仲裁的基础,仲裁员的披露与回避制度是夯实巩固这个基础的基石。披露与回避制度如何建立完善,首先应当围绕如何取得当事人的信任、具有公信力来考虑和分析,这是第一要义;其次才是时间效率、成本和当事人以外的因素。


三、让当事人知晓仲裁员披露程序和披露的信息,是建立与完善披露制度核心内容之一

正是基于前面的原则,让当事人知晓仲裁员披露程序和披露的信息,这是对当事人的信任与权利尊重的起码条件,是建立与完善披露制度核心内容之一。仲裁员应当披露的信息范围已在此前的专家学者作了详尽论述,不再重复,对于企业来说,只想强调是:这些信息不仅仅是披露给仲裁机构或秘书处,当事人是比他们更重要的更加有必要知悉的主体。


《仲裁员守则》、《行为指引》或《仲裁员的职业道德规定》等等,这些作为仲裁员应当满足和遵守的规定,也应当让当事人知晓,甚至应当公之于众,便于公众查询,这是仲裁员和仲裁程序公信力建立的途径。


四、客观、严谨的回避审查程序,是保证回避决定具有公信力与公正性的前提

关于回避制度的完善,强调并极力建议一点:对回避申请和事项的审查与决定程序,引入专家库和合议评议制度。


现在大多数仲裁机构,回避事项的审查和决定权在处理本案件的业务部部门负责人,即便签发决定书是仲裁机构的负责人,但其通常不会干预部门负责人的处理意见。这样的权力集中本身就是对公正与公信的削弱,甚至破坏。具有客观、独立和专业能力的仲裁庭的组成是案件公平公正走向的前提,所以建议:仲裁机构建立类似专家咨询委员会的专职委员会,对当事人提出的回避申请,由委员会随机选出专家审查评定,取代固定的某个人来决定。


五、有效的惩戒机制是提高仲裁员重视披露义务,确保披露与回避制度的贯彻实施的保障

提高仲裁员重视并严格履行披露义务,最强有力的措施就是对仲裁员实施严格的监督和违规惩戒。


大多数仲裁机构都有对仲裁员的职业道德监督组织,相比法院法官审判的监督体系,机构内部的监督力量非常弱小,仲裁员实际仍然游离在监管之外。而仲裁员一旦被选定,其权力是准司法的权力,所以建议:建立类似个人征信系统似的仲裁员的履行评价系统,将仲裁员的违规处理记入仲裁员的履职档案并公开;此外,越来越多的立法专家学者也主张将仲裁员的监管纳入国家监察体系。


有力的违规惩戒措施和严肃的违规后果,才能警示和督促仲裁员的严格、勤勉、公正履职,才能保障这项新制度的全面贯彻落实,才能真正夯实仲裁的基础:公信力。


陆宇平法务总监发言

首先感谢仲裁法学研究会谭秘书长和张律师的邀请,研讨会的每一期我是在认真看的。我们企业是日本企业,接下来林总也是日本的企业。日本企业它一般能不诉讼就不去诉讼。对仲裁来说,可能还可以接受一点。我们企业遇到诉讼或者仲裁以后,选择权我们基本上交给律师事务所。律师的任务是一个好的案子结果,至于前期的利益冲突以及回避,企业这里没有什么信息。需要我们选定律师事务所以后,我们和代理律师会多次召开会议。在会议中分析回避问题,要不要提出回避?曾经发生过什么大的事,一般的情况我不大会去提。


但目前会议已经持续了几场,说明在现实实务操作中有问题产生。从我们的角度来考虑,你首先要选择一个仲裁机构。仲裁机构如果负责,它一定会对仲裁员利益冲突和回避以及信息披露做一些主动的工作。同样我们作为仲裁员来说,会明白尽管没有什么你必须怎么,仲裁员自己会感觉到有一些案件接下来好像有点不妥,这是要回避的。那我认为仲裁员就不要等当事人提出来,自己可以主动回避。


另外有一个自律性,大家也知道仲裁员有的是律师,有的是学者,包括最近企业法总也参与了。这本身就是一个兼职,然后仲裁机构的公正性独立性,对每个仲裁员来说,都是一个衡量的标准。所以大家作为仲裁员来说,也不会去拿自己和机构的名誉开玩笑。所以我认为如果仲裁员一旦发现存在利益冲突,就应该主动决定。不要等当事人来提出异议,这样也比较尴尬。


然后交给律师团队一起做的时候,实际上任务的性质各方面一些披露的情况,有些对企业会造成很大的影响。比方有的律师共同指定的仲裁员是很熟悉的,对方的口碑怎么样,还有案子交给他比较放心。作为企业的人员来说,我们是拿不到这些信息的。但是作为我们的代理律师,我肯定问你。尤其因为我们是在上海,上海国际仲裁中心和上海仲裁委两个大的机构,我相信各方面的工作基本上前期很到位。


另外我们日本企业在中国不参与诉讼,基于仲裁的公信力,相对诉讼来说,日本企业多多少少的还是参与仲裁的。但是理念的宣传以及对仲裁机构的推荐这方面,那我希望今天参加的一些律师要帮助企业做一些工作。比方说有很多案子,我们首先需要约定诉讼还是仲裁,如果仲裁的话选择哪一个机构?机构确定以后,选择名单上的仲裁员。前面法总也说外面的传说要去搞定首席和办案部长,这些案子可能就会按照自己的意愿去做。也许这个问题就在某些机构存在,但是我认为随着今天的探讨,接下来大家对回避制度越来越重视。在仲裁法的修改以及在各个仲裁机构上,如果能够对回避问题更加细化,能够列出这些标准去让仲裁员选择的话,可以避免掉很多的问题。


我们还是希望这种研讨会多多的,除了仲裁机构和学者等等参加讨论以外。也将最新的信息能够给到各企业的法总,让他们也知道原来仲裁里面还是有很多好东西和一些不成熟的东西。至少让他们碰到案子的时候,第一时间会去选择什么样的机构。因为往往企业如果把案子交给某些代理律师,实际上是把百分之八十到九十的选择权是交给律师去做。很多的事情,如果企业不知道,通过律师的了解,弊端可以去掉。


还有大家也知道有的法总说,比方某仲裁员信息的披露这方面也不知道很多的。还比方说,真正几个很著名的仲裁员,有些信息你是在百度上找不到的。有时候真的是没办法,没有什么方向。但是我们最后希望我们的仲裁员一定要维护自身和仲裁机构的信义。应当披露的,一定要绝对披露。如果仲裁员真正感觉就是琢磨不定的方面,也不知道有没有具体的规定的,完全可以跟秘书以及秘书的领导私下商量一下。那有的机构可能会认为某某仲裁员,你可能会被回避掉。仲裁员接触到这样善意的见解以后,也有利于接下来的开庭各方面的选择。


还有一方面就是当事人他可能会无条件要求你回避,这可能是心态的问题。当事人可能认为在仲裁机构看下来不会有好的结果,所以当事人就用自己的权利去恶心你们。当事人就是来拖时间,让正常的仲裁程序无法进行。如果碰到这种事,也由不得仲裁员,还是需要仲裁机构能够根据当事人的信息和条件,然后再结合仲裁老师本身有没有需要回避的问题做一个综合考量的判断。但我们目的还是能够正常高效地处理案件。


企业对于仲裁方面的问题,很多都是委托律师处理。日本企业的案子进行诉讼的比较少,我简单跟各位老师的分享到这里。谢谢邀请,我就跟大家交流到这里。


张加文总经理发言

各位专家下午好,非常高兴收到仲裁法学研究会、协力律师事务所以及仲裁早新闻的邀请来参加今天的论坛。我想讲四点不成熟意见,有什么不对的地方请大家批评指正。第一是规范利益冲突基本判断。第二是有效解决利益冲突问题的根本途径。第三是目前情况下如何解决好利益冲突问题。第四是建立仲裁员独立公正性的评价机制。


一、规范利益冲突的基本判断

我认为确实难以制定一个万能、科学、可操作和具体的客观标准来规范利益冲突。因为首先世界是普遍联系的,人与人之间的关系复杂,同时也是变化多样的。而且随着社会的发展,人与人之间的这种时空交集,将越来越密切。人与人之间的这种联系是难以准确查明的,同时这种联系对利益的影响也不是很好确定。而且对不同的仲裁员来讲,对同一事实的认知可能也不一样。可能有的事实有联系,但仲裁员自身也没有认识到有联系,更加不会想到会产生公正独立性的问题。


这种联系是难以评估的,到底是否是能够影响到仲裁的公正性独立性也是很难评估的。同一事实在不同的当事人的感知上都是不同的,这就会导致信息披露以及回避边界是模糊不清的。这种边界也是不确定,很难用一个客观的标准来界定。要解决好利益冲突问题,我认为更多还是仲裁员的自我约束。更多要通过制度和规范,对仲裁员进行规范性的管理、引导、监督和约束。这样才能起到实质效果。


二、解决利益冲突和回避问题的根本途径

我认为根本途径还是在于不断提高仲裁的公信力,规范利益冲突和回避的机制的目的是为了保证公正裁决。我们反向从实务操作的情况来看,对利益冲突问题提出挑战的原因和动机往往是当事人对裁决本身的公正性提出质疑。然后再会质疑我们仲裁员、仲裁庭和仲裁机构的公正性问题。所以我们应当不断提高裁决的公正性和仲裁的公信力。


三、如何解决好利益冲突问题

首先坚持两个原则,其次要建立分层分类分级的利益冲突管理制度以及具体案件中的双方落实机制,最终实行综合管理。


先说两个基本原则,一个原则就是国际普遍性与国内特殊性能相结合。仲裁具有共同性的问题,所以国际仲裁中一些通用标准,我们还是可以借鉴。但是同时要考虑到国内的特殊性。比如国内的法律文化、仲裁运行机制以及仲裁机构的设立背景等等各方面。另外国内的熟人社会文化氛围,乡土制度都会产生特殊的问题。


第二个原则是客观标准与主观标准相结合。一般人所能认识到涉及利益冲突和信息披露的一些情形,应该作为客观标准进行规定。另一方面,一定范围内的判断,仲裁员自身的认知和判断应该作为主观标准。这一方面是没法去具体衡量和确定,因此应该把客观标准与主观标准相结合。


具体应该建立分层分类分级的四级利益冲突管理制度,以及具体案件中双方实行综合管理。第一级是公权力方面,立法、司法和行政管理制度。立法方面要明确的各种类型和情形,同时确定利益冲突和信息披露的一些基本要求和原则。司法审查上应该要注重监督。但对于未严重违反利益冲突规定,而且也没有严重影响到公正裁决的。这种情况下还是应该维护裁决的有效性,应给予仲裁员一定的判断标准。在行政管理制度上应该做出一些突破,仲裁法规定公道正派是仲裁员的一个基本条件。但是我们如何保证仲裁员的公道正派?怎么管理?怎么评价?怎么监督?怎么退出?这些机制建设上应该说还是有些缺失的。


第二级是第三方机构,比如说仲裁法学研究会,比如说仲裁协会等等第三方机构要出台具体的指引、研究和评价等等措施。作为软法以补充立法的不足。


第三级是仲裁机构的具体规范以及评价制度。立法只是确立一些比较明确的类型,更多的是原则性规定。仲裁机构根据自身不同的情况来具体进行规范和约束。由于不同机构影响力、案件类型、仲裁员的结构、当事人的情况、外界的评价、传统习惯、地域的司法环境和内部运行机制等等各种因素不同,如何具体规范和落实利益冲突和信息披露制度应该说还是有所不同的。这样才符合中国的实际情况,有的机构可能相对宽,有的在某些方面可能相对严,这应该是允许的。


第四级是建立仲裁员自身决策判断标准和责任制度,一定范围内还是应该由仲裁员自身来判断这些联系是否足以影响其独立性公正性。同时也要建立严格的责任制度,仲裁员做出判断之后是否准确,应该有相应的责任和后果来进行评价。


同时要确立具体个案中的双方落实机制。当然,这里主要还是机构仲裁,没有讲到临时仲裁的问题。仲裁机构应加强了主动的检索、提醒和向当事人主动披露相关信息。仲裁机构指定仲裁员时,更应该主动去检索。而且应该做好相应的注册性规划,一开始就要收集仲裁员的基本情况以便检索,同时还要主动向当事人披露具体的要求。第一这是仲裁机构要做的事情。


第二要加大当事人参与监督的力度。对于回避问题不仅仅是要求当事人是否要求回避,而且还应该就具体的事项和情形事前告知当事人,要积极参与检索。在庭前要求当事人承诺进行了一定检索和判断。


第三就是仲裁员自身披露。仲裁员应当承诺并自愿承担披露不实的相关法律后果。


四、仲裁员独立公正性的评价机制

我认为应该要建立仲裁员独立公正性的评价机制。其他方面我觉得前面几期各位专家老师讲的很全面,我特别想提出一定要建立对仲裁员独立性公正性的评价机制。一个是仲裁机构的评价,另一个方面是第三方机构的仲裁员评价。现在可能更多体现为仲裁机构的评价,但仲裁员往往是多个仲裁机构的仲裁员,没有统一的评价。我认为应该要建立对仲裁员的统一评价。


利益冲突和回避标准的主观性是比较强的,但是否违反规定应该会有客观性的表现。我们现在设计的很多制度和措施往往是在事前的,但事前很难去评价,去准确界定的。在事后是可以去做些相对准确的评价的。所以仲裁机构应该要注重案件后死亡评价制度。也就是案件办完之后,我们要对仲裁员在这里面是否独立公正,是否有倾向性进行一些评价,这有利于对仲裁员的敦促和监督。很多评价内容我觉得都可以去细化,比如说没有任何理由的意见和决定,这种都是值得怀疑的。还比如说这种不正常的法律逻辑,也是值得引起怀疑的。还有同一情形的差别对待,可能同一个问题有不同学说、意见和观点,这都是正常的。但是在同样案件情况,并且没有特殊情况,出现了两种完全不同的观点,这是应该引起一些怀疑。还有在程序上明显区别对待当事人等等。在案件办理完之后的评价制度更能够体现当时仲裁员是否独立和公正的。这是第一方面的仲裁员评价制度。


第二个方面第三方机构要加大对仲裁员的评价机制建设,第三方机构可以是司法行政机关,也可以是协会。第三方机构建立仲裁员公正和独立性评价的档案,可以对仲裁员起到警示的作用。这是我讲的一点内容,可能有不当的地方,请各位专家批评指正。也谢谢谭秘书长和张大律师,谢谢大家。


卜祥瑞主任发言

各位专家下午好,前四次会议有时候我上线听了一些情况。对于仲裁利益冲突问题,我们仲裁法学研究会和协力律师事务所一同研究,无论是对仲裁法的修改,还是行业的自律,以及仲裁公信力的提升都具有非常现实的意义。下面我想讲四个方面的问题。


一、研讨的题目

我们的题目是仲裁员利益冲突与回避制度,但可能“仲裁员”利益冲突与回避制度更合适。因为仲裁员的利益,我认为并非仅是仲裁员利益本身利益角度讲的,它既涉及到仲裁员的利益,也涉及到仲裁机构的利益,更涉及到当事人的利益。所谓的利益无外乎就是满足相关主体欲望的各种事物,包括精神层面,也包括物质层面。既包括金钱,也包括权势,更包括荣誉。也可能还包括其他一些事物。


仲裁员的利益冲突,我认为从仲裁员的角度讲,他的利益无外乎是荣誉和金钱。荣誉就是我们做仲裁员心中可能都有诗和远方,我审理过什么重大的案件,参与了什么争议的解决,甚至裁决影响了司法政策的变化。我觉得这都是利益,这也是仲裁员参与仲裁当中所期待的东西,甚至把它当成个人的成就。


第二就是金钱利益,就是仲裁员裁决获得相应的报酬。如果没有报酬,仲裁员对回避不会过于注意。比如现有的仲裁机构一个案子只有几百块钱,如果是谈到了回避,可能仲裁员都觉得那回避更好。所以从仲裁员的角度讲,利益越大可能回避越艰难。尤其是机构劝退的,比如说一个案件仲裁员按照机构的规定可以得到近千万的报酬,那么他做回避决定可能就会更难。


其次是机构的利益,一个是收入,二是机构的公信力和声誉。比如有些机构要求仲裁员回避,并不是说仲裁员构成了回避特定情形。而是基于客户的投诉引发程序上的麻烦,以及维权上因素。这也是很多仲裁机构劝退的时候,其实知道不构成回避。但还是推荐仲裁员回避,因为不然的话,当事人可能投诉仲裁员和机构。我个人认为投诉无论对仲裁员和机构都不是问题,因为仲裁机构应该有担当,作为仲裁员也应该有担当。投诉不是回避的理由,不能因为投诉就回避,这更不利于仲裁公信力的提升。


再次是当事人的利益。当事人的利益是巨大的,相较而言仲裁员的利益不值得一谈。比如一个几百亿或者几十亿的案件,对于当事人而言是致命的。而对于仲裁员而言,你的收入是有限的。所以在这一点讲,当事人会坚持回避。可能因为不是当事人选定的仲裁员,现在当事人对仲裁本质的把握和理解还不到位。


今天咱们都是企业代表,我在行业待了这么多年,也都知道有时候当事人希望选择的仲裁员对他是有倾向性的。我也遇到过类似情况,比如某行长指定完后,然后给我打电话,我说对不起你的电话我不能接。你选定我之后,我就不能接了。他说问别的事,我告诉他尽量这期间不要有联系。实际上当事人的利益诉求和仲裁员的利益诉求是不一致的,所以仲裁员的利益冲突不只是仲裁员自己的利益。仲裁员的利益只是其中一部分,而不是全部的。当事人的利益应该放在首位,如果有了这种心态,我们回避起来相对说也就容易决策。比如我本人遇到过一个案件可能收几千万的仲裁费,当事人提出异议,而且他的理由根本就不成立。我也主动退出了,因为这时候你要衡量当事人的利益,要考虑机构的利益。不要给机构添麻烦,你抱着这种心态去做事情的时候,我认为你不会内疚。如果你要想到我工作一年也挣不了一千万,但案子我可以拿到一千万的报酬,去掉税也是五百五十万。你要这样想去,可能就不会主动回避。


但考虑到当事人的利益,当事人对你不信任的时候,退出是仲裁员应该做的。这是我切实的心得,仲裁员不应该再坚持。这种坚持实际上对仲裁程序的推进,对机构的公信力以及自身声誉都会有一定影响。


二、披露与回避的基本原则

我认为披露与回避就是四个维度。一是必须披露和必须回避的。第二就是应当披露和回避的。第三个是可以披露可以回避的。第四是无需披露,无需回避。如果我们将披露和回避问题分成这四个维度,规则只要往里做内容就可以了。


那在这里面,我们用类型化的方法去界定原则,披露自然就规范。你应当披露的情形包括,但不限于以下情形。比如说师生关系,我在大学上课,你在底下听课,那你听课的时候是大课,那时候我们也叫师生,那这种情形无需披露。


但是我是你的导师,校外导师也好,学校的指定导师也好,这时候就应当回避。另外还要看交往当中的密切程度,老师过生日,他每年都来。实际上这就是存在密切交往,那你就应该回避。


关于披露和回避的具体情形,调查问卷我第一时间就回答。我也参加几个仲裁机构披露与回避规则的制定,我建议张大律师多和仲裁机构要要内部规则,有些机构列了几十项的具体情形,我觉得列得非常好。但是这里面也有一些特定情形需要完善,比如我在金融机构工作多年,像行业协会会员之间的关系是不是要回避?


行业协会关系在国内基本上分为三大类。一是主管机关派驻的有工资和身份的人员;二是社会化聘任的,没有劳动关系;第三是机构招聘的人员。


现在我是你的会员单位,我交的会费是行业协会工作人员报酬的主要来源。当事人就提出你交会费,你是会员,这构不构成回避?有些仲裁机构就明确这不属于回避内容,因为不能因为有一般会员关系就要回避。不能因为他是纳税人,你是国家税制的受益者,你就要回避。


其次就是金融机构之间,金融机构集团化的非常多。国企也好,金融控股也好,控股关系和参股关系,这怎么去解决?够不构成回避?又比如说SPV情况下,你回不回避?还有企业间的关联交易关系,一个合同争议,它恰恰是关联交易,关联交易不等于无效,也不等于非法。如果当时涉及你的利益,你作为仲裁员是否要回避?


三、个案的观点

第三个比较突出的问题是个案的观点。这些年我在媒体上发的观点比较多,比如说最典型的私募基金中管理人与托管人之间的责任问题。上海银行当时有很多人去围攻,后来我在媒体上答过记者问。还有境外的一些交易,我代表中国的金融机构在国务院网站也提出一些非常明确的观点。在这种情形下,我的这些观点影不影响公正性?


当时上海我讲的是个案观点,其他的案子受不受影响?选我当仲裁员,我需不需要披露。在现在国内很多仲裁机构指定我或者当事人选我,我在长安的时候我没办法,因为它不属于法定披露内容。我就在开庭的时候明确阐释,我发表过个案观点,你们对我是否要申请回避。有的当事人就说我们就是因为你有观点,双方才信任你。


此外我也确实利用个案观点不接受当事人的选定或指定,我披露特别就写明了,第一我是行业协会的首席法律顾问,第二我就本案发表过观点。当时一共有40多个案子,让我一个人审理。我觉得这些案子我不能审,因为我在行业协会当顾问,即便我不披露,将来我裁决的时候可能会影响到。比如说我裁决了某银行,那这家银行当时没有托管资质,而做了托管业务,那么可能会裁的有一定问题。那时候我觉得这会影响他们对我的评价。这也就是一种利益,不构成回避,但我故意的披露了这些内容。我在声明书就写了这几项内容,实际上三年以前我发表的观点,国内各大媒体都有报道。在这种情形下,我确实利用了这个冲突。我不愿意和金融机构冲突,不愿意和当事人冲突。最多的时候有几十人到金融街来上访找我,因为我在媒体发表观点。因为个案的观点不构成回避内容,很多仲裁机构有这样规定。但实际上作为仲裁员,我们不能等到你主动回避的时候再去披露。你做仲裁员的核心目的,真的是为了钱吗?利益我都可以放弃的时候,我想的根本就不是钱,我想的更远,是诗和远方。


我认为披露与回避问题,还可以做类型化的细分。在四个维度的基础上做。可能这就会使得披露与回避制度更完善。


四、仲裁法的修订

仲裁法的修改,我先后参加了三次讨论,和有关专家也多次交流过。我认为不可能寄希望于仲裁法的这次修订能够把信息披露和回避制度细化。目前已经尽力了,因为它是一部法律,也不是条例。我认为可以在法条范围内增加授权条款。我们可以明确仲裁机构的不违背法律的回避与披露规则对仲裁员和当事人具有约束力。


其次我们要把自律规范要进一步的完善,我们都知道九五年九四年制定仲裁法,到现在28年了。遗憾的是我们仲裁协会一直没成立,但是我们可以通过仲裁机构联合的方式制定一套仲裁团体性的行业标准。我们学术界也可以做出推荐性的标准,像仲裁法研究会,我们通过这样的研究完善自律性的规范。


第三我认为就是要建立和完善仲裁员信息与回避制度,前两天遇到一个资深的仲裁员,他给我看了一个当事人申请他回避的理由。当事人对他本身没有任何认识,但是当事人通过检索的方式发现仲裁员在某法院有过五次被申请回避的情形。而且法院主要是撤裁或者不予执行裁决的,当事人就认为这种情况下对仲裁员就信息披露对自己的约束过低,当事人对他就不信任。


我认为我们要建立一种制度,来警示仲裁员并且来强化披露义务。比如说仲裁员被申请了多少次回避,并且多少次是成立的,机构决定多少次不构成回避等等。如果这些情形,我们能做一个系统性的研究,270多家仲裁机构各自实际上都有自己的数据。这些数据如果能做类型化的研究,可能使得我们的课题更有说服力。


那最后我只希望这次的成果形成之后,我们在此基础上能形成一本专著的话。我们仲裁法学研究会来进行推广,可能对我们课题的研究,对完善相关法律和自律规范都会有非常重要的意义!我就这几点建议,感谢谭秘长,感谢振安律师,也感谢各位专家,有不对的地方请大家批评指正,谢谢!


张振安律师总结

各位专家发言的角度不同,也非常全面,我觉得深受启发。我想简单总结并回应,首先仲裁的生命力是在于企业认可。我们企业总法对仲裁以及仲裁员的信息披露和回避制度提出了很多的看法,同时也分享了在国内或者在国际仲裁中就仲裁员回避遇到的问题,包括信息披露的细节,以及是否应当回避。总之,这些问题都涉及仲裁的公信力。我们还是需要总结大家的真知灼见,然后来进行相应的课题研究。


首先各位专家都强调不同文化背景可能对这方面的理解不同,但总的来讲,对于仲裁员的信息披露以及回避问题,大家都认为应该要有一个规范,或者说指引,来指导仲裁员、仲裁机构以及当事人。


第二是各位专家也强调披露以及回避的细节和原则,在披露义务细节以及原则的基础上,同时也要考虑回避的原则,换言之披露和回避是两个问题。所以,对于披露而言,应该披露更多的信息,但回避要根据具体的情形来决定。同时,各位专家也强调了国内仲裁和国际仲裁的接轨问题,如何来进行接轨是研究的时候需要细化的。


考虑到我们中国人情社会的国情,实际上在国际仲裁中也有人情社会。国际仲裁的圈子也是非常的小,我到国际仲裁会议参加活动,会发现很多活动可能也就这些人。在国际上,对仲裁员回避非常重视,因为大家都意识到问题。当然我们就不谈投资仲裁的问题,我们仅仅是在商事仲裁领域讨论。


国际跟国内我们要进行衔接,我们的指引也不能太本土化。但我们也不能完全照搬国际或者说IBA的指引,这是一个非常艰巨的任务。当然任务怎么来完成?各位专家也都提出了很好的一个建议,比方说参考各个仲裁机构内部的指引或者各个仲裁机构内部的仲裁员守则。我们已经跟参与的仲裁机构询问相应的资料了。我们今后的指引不是一个空洞的指引,一定是在参考国际层面、国内层面上的法律依据、司法判例、仲裁机构现有做法以及公开或内部规范性文件的基础上,会有一个总结,形成既符合国际又符合国内的参考性指引性。


各位专家都强调说是不是过严,或者说有些是不是过松等等。我们如何来平衡的问题,确实是非常的重要。另外各位专家也提到了回避的透明度问题,我非常赞同各位专家提到的尽管仲裁是保密的,但是在仲裁程序的某一些环节影响到当事人的利益或者影响到当事人对仲裁的公信力,这样的话,仲裁员是不是应该及时有效的披露。而不是当事人要求你披露或者说当事人被动去查询一些资料,然后你再来披露?另外如果应当披露,没有披露的后果是什么?


也有几位专家提到相应监督的问题,监督可能是当事人对仲裁员的监督,也可以是仲裁机构的监督。法律规定的监督,如监察委员会,它们确实是对仲裁员有监督,并且已经有了相关案例。如果说仲裁员今后这方面的问题严重,导致监察委员会进行调查,那么问题就麻烦大了。


我们的指引可能也会对监察委员会起到相应参考的作用,然后我们机构处理仲裁员回避问题,也应该有透明的规则。同时信息最终是不是要进行披露,是由机构来决定。但是我相信只要国内某机构能够把仲裁员是否回避的决定进行披露的话,在国内的影响力是非常大的,这是对所有与仲裁有关的当事人都非常有吸引力的做法。仲裁机构能够取得公众的拥护,提升仲裁的公信力,也对机构宣传非常有益。


尽管我们能力有限,但也希望能够抛砖引玉,能够有一个成果。各位专家的发言内容,也都有录像。按照我们前四期的惯例,各位专家发表的观点我们都会进行整理,会在网上一直保存。这样有历史意义,同时也给所有关注这方面问题的人士一些参考。


我们也已经讨论一个多月了,相信经过我们这一次的努力,肯定会引起所有与仲裁有关的人士的重视。在仲裁法学研究会谭秘书长的领导下,我们也希望把事情做得尽可能完美。大概70位嘉宾的发言内容都能在网上搜索到。对今后仲裁公信力的建设,会有很大的帮助和促进作用。同时我们课题的公开活动,也告一个段落。


我们每一次活动都有很多仲裁从业人员,私下提供一些资讯。比方说我今天刚刚收到长沙仲裁委的一位仲裁员提供的资讯,他就说到各个仲裁机构做法都不统一,国外做法跟国内做法截然不同。他认为这个问题应该进行讨论,但如果关于回避的案例不集中起来,就形成不系统的文件或者说材料。关于律师仲裁员的问题,他说有一个别人给他反映的情况,当事人向仲裁机构提出仲裁员回避,但机构也不给任何的答复,仲裁员也不给任何的回复。而且确实有利益冲突,当然我们也没有看到证据。


对于某一个机构,或者某一个当事人来讲,可能会遇到一种回避的情况,或者说你可能就没有遇到,也可能遇到了以后你都不知道。但是随着仲裁案件的增加,尽管利益冲突的案件量不多,好像每一个机构都有几十起劝退的案件。那么大家想想看,如果每个机构都有几十起劝退的案件,我们国内两百多家仲裁机构,那么每年的案件量还是非常多的。


如果有机构能够配合来提供这些线索,这将对我们的课题更加有意义。我想很多仲裁机构未必愿意把这些信息都披露出来,当然我们也会跟仲裁机构联系,来看看到底怎么来深入研究。因为谭秘书长就课题对我们要求,要有阶段性的成果。我们可能计划在八、九月份出一个阶段性的成果,但时间确实很短,哪怕满打满算也就两三个月。


好在前一年,我们是有铺垫的。之前对国际上利益冲突和回避的问题,已经在法律上、重要仲裁机构以及案例上有所研究,也有文字性的材料。所以才敢来做如此复杂的研究,无论如何都希望能够抛砖引玉,也非常感谢大家的真知灼见。


如果我们后期还需要各位专家支持的,我们会再征求大家的意见。无论如何所有发言的嘉宾会搞一个群,在群里面大家有什么问题,可以一起进行交流,那再次感谢谭秘书长,感谢大家的支持。