时间：2024-08-05 10:03  来源：  责任编辑：m

【编者按】2024年4月29日下午，2024年“‘迎五四青年节’仲裁交流会”在京举办。此次交流会以加强青年仲裁人才培养、活跃仲裁青年业务交流、服务仲裁青年成长、支持青年积极参与仲裁事业为目的，由中国仲裁法学研究会主办，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、天津仲裁委员会协办，北京市华贸硅谷律师事务所、君合律师事务所提供支持。

会议设置两个环节，分别就“公共利益”和 “仲裁保全”问题进行研讨交流，邀请到来自高校、法院、公司、律所、仲裁机构的多位仲裁界专家学者进行发言。现将诸位嘉宾的发言主要内容整理刊出，以飨读者。

公共秩序实际上是我们法律人可能随时随地都会关注的话题。大家可以想象，每一部法律，甚至每一个法典的立法者都离不开这个话题，只不过是这个叫法怎么叫，是公共利益？公共秩序？公共政策？还是说公序良俗？这些不同的叫法在全球确实也不一样，它本身是我们每一部立法关注的普遍性问题，但是我们知道每一个具体规范，它调整的恰恰是个体性问题。就立法是普遍性的，但是我们碰到的问题呢，都是个例行为、个体性问题。所以我觉得我们立法中的这种公共秩序条款的保留，最早1804年法国民法典实际上很大程度就是确定公共秩序和公共利益的边界在哪，怎么去保证国家和社会，特别是家庭与社会、个体与社会之间对这个利益的边界在哪里的一个规范的问题。因此，公共秩序条款的保留，我想它更多是在法律上怎么去维护，一方是个体利益，一方是集体利益，这两者之间的边界，或者他们之间的张力问题。

我个人理解这个话题实际上包括三个问题，第一它是什么？第二怎么看？第三，怎么办？在不同的案件中怎么来判定公共秩序、公共政策。今天我们更多场合是仲裁的场合，但我想也不限于仲裁场合，我们还有两位法院的法官。当然，从司法的角度，那就已经不是仲裁本身的问题了，已经进入司法程序，当然也包括大量的行政执法，这也是一个公共利益需要考量的问题，所以从立法开始到行政执法到司法考量，包括仲裁也好，将来的调解也好，都会涉及这个话题。

第一，公共秩序“是什么”，这个问题确实很复杂。公共秩序的内涵外延到目前为止也没有确定性，虽然有不确定性，但是也有它相对的确定性。所谓确定性就是什么呢？一般来说是各个国家最基本的政治制度、经济制度、社会制度、法律制度，这些基本性制度的内涵，可以说是公共秩序不确定中的最确定的内容。当然也可能会涉及到从国家角度来说，可能是一个国家主权、安全、发展利益。比如说涉及到领土主权方面的，20年前北京朝阳区工商局把一个月球大使馆北京办事处（代办处）关停了，为什么呢？涉及到月球土地的买卖，这个好像看起来是笑话，但确实有外国人注册月球大使馆，然后一块一块月球土地去卖，单价一英亩29.9美元。这个月球大使馆不仅可以卖月球，还可以卖火星，卖土星，卖什么星都可以，还真有很多人去买。但是，这个办事处设到中国，2005年就被查处了。另外一个外国人卖太阳，还注册，为什么呢？这两个人挺有想法的，其中卖月球的这位外国人还给联合国写信，说我要卖月球了，你们同不同意，如果你们不同意给出法律依据来，为什么我不能卖月球土地？如果你们没有回话，就默认我是可以干这个事情。为什么？因为1967年月球公约只是规定，国家不能够去处分包括月球在内的天体，但公约没有涉及到私人，所以说他钻这个法律空子，去卖月球，在网上炒卖，设立两个网站，而且收益非常丰厚。这在中国可能会被禁止，我记得司法考试曾经有道题就考察这个点。所以说涉及到国家主权、领土主权方面，就会涉及到最高的国际公共政策问题。那也涉及到其他的，比如各种安全问题，现在大家看到很多，最核心的金融安全。两年前最高人民法院有指导性案例，第199号案例涉及到比特币的法律问题，那这个案例中的仲裁裁决实际上是说可以交易，比特币就等同于法定货币一样可以进行交易了，那这个是不是涉及到当下金融管制里边最基本最核心的金融安全问题，显然法院最后判定它违背了这一条，上升到国家金融安全的高度，予以否定性评价。就各类安全方面涉及的公共政策问题，怎么去界定它的内涵外延，肯定还是要通过实际例子来确定。

第二，怎么看这个问题。这个公共政策、公共秩序、公共保留，我想它肯定只是一个兜底条款。为什么叫兜底条款呢？我们在很多教材里边，书本里面都认为它是一个安全阀，是个阀门，阀门也就意味着不是像平时一样，随时可用的，而是最后的安全阀，能不用的时候是不用的，是关门的，只有到特定的情形发生的时候才可以去启动这个安全阀。所以在具体的很多案例里边，涉及到一些强制性规范的时候，涉及到像仲裁里面可仲裁性问题的时候，它有没有上升到或者等同于公共政策的高度？要不要启动这个安全阀？这就是我们怎么看这个防火墙条款，它的价值所在，因为它是一个最后的条款，是个兜底，所以如果有具体的规范性条款，具体的规则性条款，那么就援引具体的规则规范去解决我们裁判中的问题，仲裁也一样。只有这些（规则规范）无法穷尽，无法使用，确实上升到前面讲到这种公共利益的时候才可能运用。所以涉及到这个条款具体怎么看，我想也需要我们等会儿一起探讨。

第三，怎么判断？怎么办？我想各国形成了基本的一些共识，是积极行使还是消极行使，是积极主义还是消极主义，这一方面我想可能还是从公共政策本身的应用来看，在法律界来看，无非是实体法层面和程序法层面，当然仲裁法里更多的是关注程序法，但实体法领域同样存在。比如说对各类法律关系的认定，各类法律效力的判定的时候，要否定的时候，可能会把这个公共利益提出来了，但实际中怎么去判定，比如说：小区里边要建一栋住宅，这个我想更多首先关注的是私人利益；但是小区旁边要建一个发电站，建污水处理站、垃圾处理站等等，那这个问题更多关注的应该是公共利益的判定；再比如说婚姻家庭的问题，我想首先也是涉及个人利益、私人利益，但是婚姻家庭的问题一旦涉及到第三方，甚至触及到婚姻家庭基本制度的时候，公共利益可能就要登场了，所以这个时候它的划分就需要根据不同的场情加以判定。当然实体方面，有很多的例子，包括金融法、公司法的例子，这也是个认识过程，比如对赌，从原来没有对赌，或者有对赌，予以否定，到一定程度上去肯定，现在基本上是对其效力予以肯定的态度，那早期否定的角度，实际上更多不是考虑公司的设立，更多考虑公共利益。我想这是实体法的层面上。第二点程序法方面，仲裁案件也好，司法诉讼也好，最核心的一些程序性问题，像送达问题，有没有可能有公共利益的问题？当然这些可能在跨境案件中比较明显一些，国内案件中送达越来越宽松了。像调查取证，有没有公共利益的问题？显然有，比如非法证据要不要排除，特别是一些涉及到个人隐私的、数据安全的。再比如说一些临时措施，像禁令、禁诉令，比如最近深圳海能达的案子，美国法院发的禁诉令可能构成这个意义上的公共利益保护的否定性评价，这是临时措施方面的例子。当然大量是在法院判决、仲裁裁决包括调解协议、调解书的这种认可和执行方面，大量的应用公共利益、公共政策条款去提出否定性评价的，特别是一方当事人去提出，当然最后有没有被认可、被执行，我想更多还是要通过仲裁机构，特别是通过司法的认定来形成一些一般性的认识，特别是总结出一些规律性的认识，比如说《纽约公约》作为国际仲裁裁决执行条约，其第5条的七项情形，最后第二款的两项情形，其中一个就是公共利益保护条款，这个公共利益条款从文本的理解来看，既然是个公约，显然它就不是一般的公共秩序，就应当是一个国际性的公共秩序，但这个国际公共秩序也不是国际公法意义上的国际公共秩序，它还是一个国内法意义上的。《纽约公约》只是一个公约文本，没有执法机构，也没有司法机构，所有的判定最终还是要取决于各个国家的国内法。所以两个理解就是，《纽约公约》中所规定的公共政策条款，不是纯内国意义上的公共政策，它是国际公共政策，但这个国际公共政策不是国家之间公法意义上的国际公共政策，而是在国际法语境中考量外国仲裁裁决怎么去影响到内国公共利益的考量。所以大家看到《纽约公约》里边提到的这个条款，实际上也规定了它不是一个主要条款，而是像我刚刚前面讲的是一个兜底性条款，或者只是一个剩余条款。大家看到这个条款应用的实践，被提出了很多，但被支持的很少，被主张的很多，但被支持的很少。这也是和条约或者公约制定的初衷和目的是相关的，这个公约名称叫执行公约，第5条是核心条款，是拒绝执行条款，但是不是说有了这一条款就可以去拒绝执行，所以和这个公约的初衷是息息相关的，是要给各个国家制定一套统一的、有利于执行仲裁裁决的条款，而不是借这个条款，去动用这个条款，包括公共政策条款，也同样是这样一个考量，我的理解是这样子。那么当然关于公共政策，《纽约公约》里面涉及到好多方面，比如说不可仲裁性，漠视法律程序，一系列的正当程序的违背等等，这之间究竟是一个怎么样的划界，显然也是《纽约公约》这么多年接近70年，它的运作中各个国家之间需要不断地去考验、不断地去提炼的问题。另外一个例子就是在2002年国际法协会经历了6年时间，形成了一个最终报告，叫做《新德里报告》（形成的报告全称为《关于以公共政策为由拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告》，编者注），报告的名称就是关于怎么用公共政策来拒绝承认执行外国的仲裁裁决的报告，是个建议报告，列了怎么去判断公共政策的内涵、外延以及实际中怎么去使用。当然国际法协会是一个协会，它本身不具有拘束力，是尽可能给国际社会就这个国际公共政策，在仲裁领域中，尤其在仲裁裁决的拒绝承认执行这部分给予一些共识。