时间:2020-07-09 10:30 来源: 责任编辑:m
王轩军
北京市盈科律师事务所律师/中国贸促会调解中心调解员
人生如戏,戏如人生。在新冠病毒肺炎疫情(COVID-19)之下,全球200多个国家和地区几乎每个人和每个组织都在参加、观看或评论一场大戏。这场大戏的演出地点是地球,演员是数十亿地球人及众多国家、机构、组织、单位等。演出时间至少几个月,乃至数年,开始大约在2019年下半年,结束时间待定。戏情内容包罗万象。结局众说纷纭,人类战胜新冠病毒,还是长期共存,看法不一。但可以肯定的是,这场大戏是人类历史上顶级大戏之一,给人类的影响也是非同寻常的。那么,如何看待新冠疫情以及新冠疫情对调解有什么影响,这引起了我的深思。在此我愿意与大家分享我的心得体会。
本文首先介绍什么是调解(对此内容调解专家可以不看),然后说说如何用调解思维应对疫情,再谈谈新冠疫情对调解的影响,最后就如何对待调解提一些建议。
什么是调解
调解的含义
对于调解有多种理解。《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》(1))第2条规定,“ '调解'不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,指由一名或者几名第三人('调解员')协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程。”本文以《新加坡调解公约》确定商事调解的含义为主进行阐述。
调解的本质特征
关于调解的特点,很对机构和专家、学者多有论述。如中国贸促会调解中心认为,调解具有专业性、可控性、长远性、便捷性、灵活性、保密性(2)。争议解决的主要方式有诉讼、仲裁和调解三种。诉讼与仲裁基本上不兼容,调解可以独立进行,也可以与诉讼、仲裁兼容。相对于诉讼和仲裁而言,我个人认为,调解的本质特征有两个:
(1)“和”是调解的本质特征,也是调解的目的。当事人调解的目的就是想通过调解员参与的调解达成和解协议。这里涉及两个重要的概念调解(Mediation)与和解(Settlement),其中调解是过程,和解是结果(3)。通过调解达成和解协议,基本上能案结事了。法院判决书和仲裁裁决书生效后,案件虽然了结,但相当一部分当事人还是认为判决书、裁决书不公正,心理不服,在此情形下争议并未真正了结。尽管诉讼中和仲裁中的调解与独立调解相比有一些弊端(4),但法院和仲裁机构都非常重视调解。中国最高法院最近发文(5)强调在诉讼中“坚持调解优先”,中国司法部也发文强调加大仲裁调解工作力度(6)。很多仲裁机构和相关国际组织都有调解规则或调解条款(7)。这正是因为法院和仲裁机构也充分认识到调解能更好地达到和的目的。
(2)调解员无强制力,当事人可控制调解。这相当于是一个硬币的两面。在调解过程中,当事人可以就是否调解、调解的程序、内容等在不违背法律强制性规定或公序良俗的情况下自行决定,调解员对此不能强行决定当事人如何做。而在诉讼和仲裁过程中,仲裁员和法官有强行决定的权力,如当事人不能达成一致意见,则仲裁员和法官依据仲裁规则和法律规定作出裁决书、判决书等法律文件。
调解的其他特征或是与上述两个本质特征有关联或是由该两个特征衍生而来。
用调解思维应对疫情
如何应对疫情,因人而异。因为思维方式不同,应对疫情所产生的结果也很可能不同。我认为在对待新冠疫情方面,如果人人都能从调解思维(8)的角度看待问题、发表言论、实施行为,则会更有益处,产生更积极的效果。我在这里谈谈如何从调解思维的角度应对疫情,希望有助于大家应对疫情。
无强制力思维(No Power Thinking)。
在各种主体如国家、单位、个人等之间,一方对另一方有强制力(Power)的情形是少数,如法官、仲裁员对案件当事人、国家对域内单位和个人在行政管理方面强制力等,无强制力的情形是多数,如自然人之间、企业与企业之间、国家与国家之间等等,相互之间无强制力。以此思维看疫情,我们更容易理解,全球各国对如何应对疫情没有统一的指导思想、标准或行为准则,各国的应对疫情的措施不一致是很正常的现象。尽管有世卫组织(WHO)的存在,但WHO对各个成员国没有强制力。
整体性思维(Complete Thinking)。
在面对疫情时,要考虑方方面面的因素,每个国家的技术能力、经济发展水平、法律规制、政治制度、文化传统、宗教信仰等不尽相同,对疫情所采取的应对措施也不尽相同,很难说哪个是对的,哪个是错的。仅凭单一因素就对某个行为做出判断,往往有失偏颇,进入盲人摸象的误区。
既注意细节又要考虑更大的格局(Move Between Attention to Details and Awareness of Bigger Picture)。
人们常说“细节决定成败”,我认为这句话的前提是大的方面没有问题。如大方向有问题,细节再完美也无济于事。在如何应对疫情,具体方法每个国家可能差别很大,但是只要格局足够大,分歧就可能变得很小以至于可以忽略不计,更容易求同,更容易从根本上实现抗疫的目的。从地球人的角度考虑,新冠疫情是对全人类的灾难,不分国家、种族、贫富、地域等等。在环球同此凉热的今天,如仅仅个别国家没有了本土病例,算不上成功,因为随时都可能有输入性病例。周有光先生说(9),“你只要看看世界,只要把眼光放大,眼光一放大,许多问题就不成其为问题了,中国今天的问题是很多人没有看到世界。”周先生言语的核心是大格局比小格局能解决更多问题。
鼓励各方有效沟通与互动(Encourage Each Participant to Develop Effective Communication and Interaction)。
这次疫情中,因为认知偏差出现很多问题,如有人拒绝戴口罩(10),新冠肺炎患者隐瞒病情(11),对疫情出现过度焦虑(12)等。当今人们基本上都是从电视屏幕、网络上获取信息,与当年从报纸和书本上获取信息很不一样。区别是电视屏幕和网络上信息的真实性往往比报纸和书本上信息的真实性低,尤其是网络自媒体信息,其真实性更低,导致认知偏差。另外,“信疫” (Infodemic),即过多的信息(有的正确,有的错误)导致人们难以发现值得信任的信息来源和可以依靠的指导,甚至可能对人们的健康产生危害,加重了认知偏差。人都是这样,当只能接受单一信息的时候,就会变得充满傲慢与偏见,而且非常固执。就像井底之蛙,以为天地就那么一个井口大。有效沟通与互动后认知偏差的情形应能改善。
透过立场看利益(Focus on Interests, Not Positions)。
很多人说话(包括口头和书面)行事都是带着立场,往往用褒贬色彩的语言。如新冠疫情最开始时有些人对中国发生新冠疫情幸灾乐祸,后来境外发生疫情,中国也有些人幸灾乐祸。中美之间政府层面甩锅,但还要接触。虽然不排除损人不利己的情况,但多数情况都是利益使然。这方面的例子很多。
为什么西方抗疫中几乎每个政府都优柔寡断,有力措施无法出台或无法及时出台,因为政府要遵循程序规则,只要遵循了规定的程序,就算履行了职责,至于结果如何,多少人感染,多少人死亡,依法都不能追究政府的责任。这也是政府官员的利益所在。
用最低的成本,赚最多的钱,这是所有人参与经济活动的目标,也是最基本的市场规律。由于疫情很多奶牛场牛奶卖不出去,就将牛奶倒掉,有些人对此不理解。如果按某些人的想法将牛奶送人,运输等成本非常高,相比之下,将牛奶倒掉是损失最小的处理办法。这也是奶牛场出于利益的考虑。
在隐私问题上,激烈的争论一直在进行。但在应对疫情过程中,广大民众愿意放弃隐私(如接受体温测试、提供行程信息等),因为当人们在隐私、自由和健康之间做出选择时,他们通常会选择健康,放弃其他权利。
很多国家根据疫情的不同程度颁布了居家令、关闭经营场所和复工令等等措施。各种不同措施的出台,也是不同利益大小权衡的结果。就主要的而言,当疫情影响健康的时候,尽管影响经济,也要采用居家令、关闭经营场所等措施。但是不能影响生存,比如不能关闭可以购买食品的超市等必要的场所。在疫情期间,具体出台什么措施、持续多长时间、实施范围等等,基本上都是由有关部门和专家根据相关利益(经济、健康、生命、政治等方面的利益)平衡的考量做出的。
对事不对人(Separate People from Problem)。
面对疫情中发生的冲突、对抗,如能排除对人的成见,从解决问题的角度出发处理冲突、对抗,应能取得更好的效果。
允许情绪表达,但使用客观标准(Use Objective Criteria while Expression of Emotions)。
在疫情的重压之下,很多人有各种各样的情绪,如不满、愤怒、指责等等,这应是可以理解。如不允许表达情绪,一味地进行制止、压制,会导致矛盾激化、冲突升级,不利于问题的解决。允许情绪表达,进行疏导,不直接制止,正常情况下经过一定时间后会冷静下来,但是不应鼓励情绪化。冷静下来后,有利于用客观标准,作出理性的判断,有助于问题的解决。
考虑过去和现在,但聚焦未来(Focus on Future, Not Past or Present)。
抗击疫情,尽管可以考虑过去和现在,如保持社交距离、洗手、戴口罩,但若更注重聚焦未来,如研发疫苗,则更能有建设性的长久解决新冠病毒肺炎问题。这也就能更好的理解,为什么各国投入巨大的人力、财力进行疫苗研发。
从对方的视角看问题(See Situation from Other Party’s Point of View)。
发生冲突的一方看待对方时,容易把自己的思路往对方身上套,这往往增加问题解决的难度。而从对方的角度看问题,设身处地,问自己“如果我自己处在对方的情形下应该怎么办?”,这样会更加合理地提出自己的要求,往往更容易解决问题。
鼓励多赢创意(Invent Options for Mutual Gain)。
如果可以根据一个国家的医疗水平、经济实力、文化风俗、政治制度、宗教信仰和历史积淀来制定抗疫政策,就应当有条条道路通罗马的选择,而非只有华山一条道,非此即彼,非黑即白。只有想不到的,没有发生不了的。现实中有无尽的可能性,人们对各种可能性的想象力是受一定条件限制的。在受鼓励的情况下,往往会有更多好的创意出现,对解决疫情中出现的问题可能会有益处。
“和”的思维(harmonious thinking)是高境界。
新冠疫情之下产生了各种隔阂、误解、争议、纠纷、冲突等不和谐的现象。其中,中美冲突目前主要表现在技术、经济贸易和政治(政府)层面,尚未发生军事冲突,但有可能发生军事冲突,尽管可能性不大。冲突的严重形式即是战争。即使将来发生中美军事冲突,到一定程度,大概率也是通过谈判以协议方式解决。因为全面观察人类历史,自从人类出现在地球上以来,从时间的维度看尽管战争几乎就从未停止,但是如果从时间和地域两个维度来看,战争在全球地域范围内在时间的历史长河里占比并不大,和平共存是主流。在较长时间并在较大地域范围发生的战争很少,典型的是第一次和第二次世界大战。中东发生战争的时间比较长,但发生战争的地域范围比较小。绝大部分战争如埃及以色列战争、朝鲜战争等等最终是协议方式停止。战争不是目的,是获取利益的手段而已。在新冠疫情之下,知悉各种冲突大概率会以协议停止,并以“和”的思维发言做事的人,当属高人。
疫情对调解的影响
新冠疫情出现后,产生一些不和谐现象,如各种隔离(物理上的和心理上的)、不信任、民粹主义、争资源(禁止出口粮食)、全球化受阻等,这可能对调解产生一定的消极影响。但通过观察和分析,我认为新冠疫情对调解产生的积极影响更大,主要体现在以下方面:
新冠疫情是全人类的敌人,抗击疫情、战胜疫情,是全人类共同的利益所在。
面对新冠疫情,需要有新的超越国家的框架和共同认识,来开展合作加以应对,这方面WHO发挥了一定的积极作用。新冠疫情让我们知道,我们地球人的命运都是联在一起的,影响一个人的事情同时也会影响另一个人(13)。以色列历史学家、《人类简史》三部曲作者尤瓦尔·赫拉利(Yuval Noah Harari)教授2020年3月24日接受新华社记者专访时表示(14),面对全球持续蔓延的新冠肺炎疫情,各国之间必须加强合作,这是战胜人类面临的共同疫情的关键。赫拉利说,疫情是全人类共同的敌人,在不同国家蔓延的新冠病毒本身不能“交流”它们是如何感染人类的,但国家之间可以交流防控经验。可以说发挥协同作战能力是人类抗击疫情的一大优势,也唯有国际社会携手合作,加强信息、经验共享以及医疗资源的协调等,才能更快战胜疫情。新冠疫情会使得不同主体之间产生更多的共同利益。共同利益越多,越有利于调解。
动态趋同性增强。
关于戴口罩问题,到目前为止仍然是看法很难一致。但是在戴口罩是否有必要的认识上,越来越多的人包括专家认为戴口罩对防止、避免新冠肺炎是有必要的。这体现出趋同性增强。在调解过程中认识到随着时间的推移,人们趋同性增强,有助于调解的成功。
人都是平等的。
无论我们的文化、宗教、职业、经济状况,或是一个人有多么出名,在病毒眼中我们每个人都是平等的,对我们每个人同等对待。在病毒眼中没有国家的概念,不存在国境线。由此可引发思考,也许我们之间应更加平等对待,也应该更加平等对待他人。
不能妄自尊大。
病毒让我们知道,无论一个人或一个国家觉得自己多伟大,也无论别人觉得你多么伟大,一个小小的病毒就能让你居家、住院,让国家经济衰退,让整个世界停摆。所以,人应知道自己很渺小,不能妄自尊大。此外,通过新冠疫情,越来越多的人会认识到,人类不可能彻底消灭病毒,病毒也无法征服人类。在不同的生物之间,不同的人种之间,不同的国家之间,我们要接受这个并行的世界。我不能假定自己是唯一的伟大,那么不同的伟大之间需要尊重和理解。
在某些问题上尽管分歧很大,但是仍有共性存在。
疫情中典型的例子是,关于新冠病毒的发源地,认为是中国、美国或其他地方的都有,但世卫组织194个会员国一致通过决议,同意对新冠病毒的源头进行调查(15)。认识到有分歧但也有共性,有助于调解。
疫情使越来越多的人们认识到时间是一种资源。
通过这次新冠疫情,人们对时间是一种资源会有更深刻的理解,也更能理解“时间就是金钱,时间就是生命”这句话的含义。当中国抗疫时,某些国家未利用尚未遭受疫情之前的时间做应对疫情的准备,以至于当疫情来临时受到不应有的损失。加拿大等国根据“压平曲线(Flatten the Curve)”理论采取抗疫措施(16),目的是在患者总数一定的情况下,压平短时间确诊患者的数量,使医疗系统从容应对疫情。因为医疗资源不足,65岁以上老人被拔呼吸机,引发人道主义灾难。这些都使越来越多的人们深刻地认识到时间是一种资源。争议解决中公平与效率是当事人所追求的,但二者往往是矛盾的,追求公平可能影响效率。每个仲裁和诉讼案件耗时少则数月,多则一年或数年,效率低下已经遭受很多人的诟病。而调解案件若能达成和解协议,往往几天或当天就能解决争议,调解比仲裁和诉讼效率高。疫情已经并将促使人们更多地选择调解方式解决争议。有许多诉讼当事人在疫情当中更愿意调解结案(17)。
全球化趋势是必然的。
在疫情当中,世界经济一直存在全球化和去全球两种趋势,且去全球化比较明显。但是,总的来讲,因为现在发达的通信和交通技术,在当今世界彼此孤立的秩序同时存在已经不太可能。未来世界,随着人工智能(AI)的加速发展,未来几十年是万物互联的物联网(Internet of Things,IOT)时代,一切的东西都是IOT,都是彼此相互连通,相互关联的。新冠疫情在全球蔓延,这件事情本身就是全球化的一个例子。尽管因为疫情产生了去全球化现象,但我相信长期大趋势一定是更加全球化,只是过程多一些曲折罢了。全球化导致差异性减少,共性增多,有利于调解。
疫情期间,不同人之间更需要合作。
比如被隔离不能随便移动,有时需要隔离14天,旅行和交通受到限制。各国之间的快递、物流比较艰难。要完成一件跨国、跨地域的事情,更需要合作。
新冠病毒可能影响证据创建、收集和传输的方式。
在国际诉讼和仲裁程序中,有可能需要事实证人和专家证人参与,可能需要对证人交叉盘问,而调解程序则不需要。调解还可以多机构异地联合进行,如中国贸促会调解中心有与很多国家和地区的调解机构联合调解的机制和经验(18)。因此,在疫情之中通过视频线上方式进行的情况下,调解程序比诉讼和仲裁程序更便于操作。
新冠疫情对人类是新的挑战,激发了人们的想象力。
各国如何应对疫情虽然有基本的共识,如新冠疫情是全人类共同的敌人,应共同携手应对等。但是,具体到如何应对各国采取的措施千差万别。如中国等国家从一开始的策略就是阻止病毒传播,但英国、法国等国家一开始就不是阻止病毒传播,而是努力延缓疫情扩散。又如是否应戴口罩、如何戴口罩、什么人在什么地点应戴口罩、以及带什么样的口罩等等,各国的规定和各个专家的观点差别很大。这就激发了人们的各种想法。如在口罩短缺的时候,有人将毛巾当口罩用,有的人将内裤做口罩用,法国官员公开演示将乳罩做口罩用等等。美国时间2020年4月20日,WTI原油价格为-37.63美元/桶(19),这大大超出了人们的想象。激发人们的想法,头脑风暴,是有利于调解的。
在疫情期间,很多人应能更深刻体会,坏的事情往往会有好的一面。
比如因南非政府因采取封闭措施,导致社会治安明显改善(20)。再比如我本人,在疫情发生前,因打球导致肘部肌肉受伤,由于非常喜欢打球,在受伤肌肉未恢复情况下戴上护肘仍然打。在疫情发生后,虽然想打球但不得不停止打球,经过两个多月,受伤肌肉已经痊愈。新冠疫情肯定会减缓经济发展,有相当一部分国家会出现经济衰退,出现负增长,但也必须看到这次疫情给数字经济提供了很好的发展机会(21)。在调解过程中,面对某些坏的事情时,多想想其好的一面,将有利于达成和解。
相信疫情肯定会过去。
尽管新冠疫情的泛滥,是人类遇到的巨大挑战。但不管怎样,人们相信疫情肯定会过去。因为人类几千年已经遇到了无数大灾难,但灾难总会过去。绝大多数人尽管遇到疫情,受到各种各样的影响,但很多人未受到病毒感染,即使受到感染的人,其中绝大部分人不会死亡(22)。疫情困难总会过去,然后就容易了。生活是周期性的,现在只是周期里的一个阶段。我们每个人不必恐慌,平静地对待困难,理性的解决困难,有利于作出最好的选择。争议发生之前或之中,用调解作为争议解决方式是最好的选择之一。
建议
以“善”为根基,面对一切。
1在疫情中有相当一些人,似乎不善。如有人对他人他国遭受疫情表现出幸灾乐祸。很多网上的评价取向,不是对错,而是站到人多的队伍里。但是,心地善良,是硬通货,普遍受欢迎。存有善意,调解就有了良好的基础。
新冠疫情会导致很多国际合同不能履行,是否构成违约,判断标准之一是可否援引不可抗力。
而不可抗力的概念存在于大多数法律体系中,但是各个国家法律中的该原则隐含着彼此间的实质性差异。如当事人在合同中未对不可抗力作出明确定义,也未选择明确适用的法律,则很可能引起争议。在此情形之下,相信通过调解解决争议应能取得比较好的效果。因此建议有关当事人尽可能通过调解的方式解决争议。
相信调解作为争议解决方式必将发挥越来越多的作用。
比如最近有报道称德国愿意调解中国与美国之间的冲突(23)。这种调解与一般的商事调解明显不同,但具有本文开始阐述的调解的本质特征。
调解是人类古老而又不断增加内涵(如因新加坡调解公约使得调解达成和解协议的执行力增强)的争议解决方式,也是最好的争议解决方式之一,希望大家都能更好的了解并利用调解。